구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제44조 제1항 등 위헌확인 등

- 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제44조 제1항 제13호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부 등 -

(헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585 ·786, 2013헌바394 , 2015헌마199 ·1034·1107(병합), 판례집 28-1상, 453)

이 황 희*1)

【판시사항】

1. 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제13호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제56조 제1항 제12호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분에서 “성인대상 성범죄” 부분이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 개설하거나 의료기관에 취업할 수없도록 한 위 법률조항들이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)

3. 위 취업제한제도를 법 시행 후 형이 확정된 자부터 적용하도록 하는 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 부칙(2012. 2. 1. 법률 제11287호) 제3조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

【심판대상】

이 사건 심판대상은 ① 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제13호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 구법조항’이라 한다), ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것, 이하 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 및 그 구법인 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’을 모두 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제56조 제1항 제12호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 신법조항’이라 하고, 이 사건 구법조항과 신법조항을 통칭하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ② ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 부칙(2012. 2. 1. 법률 제11287호) 제3조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 헌법에 위반되거나 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것)

제44조(아동·청소년 관련 교육기관 등에의 취업제한 등) ① 아동·청소년대상 성범죄 또는성인대상 성범죄(이하 “성범죄”라 한다)로 형또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안, 가정을 방문하여 아동·청소년에게 직접교육서비스를 제공하는 업무에 종사할 수 없으며 다음 각 호에 따른 시설 또는 기관(이하 “아동·청소년 관련 교육기관 등”이라 한다)을 운영하거나 아동·청소년 관련 교육기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다. 다만, 제11호의 경우에는 경비업무에 종사하는 사람, 제13호의 경우에는 「의료법」 제2조의 의료인에 한한다.

13. 「의료법」 제3조의 의료기관

아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)

제56조(아동·청소년 관련기관 등에의 취업제한 등) ① 아동·청소년대상 성범죄 또는성인대상 성범죄(이하 “성범죄”라 한다)로 형또는 치료감호를 선고받아 확정된 자(제11조 제5항에 따라 벌금형을 선고받은 자는 제외한다)는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행

이 유예·면제된 날부터 10년 동안 가정을 방문하여 아동·청소년에게 직접교육서비스를 제공하는 업무에 종사할 수 없으며 다음 각 호에 따른 시설·기관 또는 사업장(이하 “아동·청소년 관련기관 등”이라 한다)을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다. 다만, 제10호 및 제14호 경우에는 경비업무에 종사하는 사람, 제12호의 경우에는 「의료법」 제2조의 의료인에 한한다.

12. 「의료법」 제3조의 의료기관

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 2. 1 법률 제11287호)

제3조(아동·청소년 관련 교육기관 등에의 취업제한 등에 관한 적용례)제44조 및 제45조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 아동·청소년대상 또는 성인대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람부터 적용한다.

【사건의 개요】

1. 심판청구에 이르게 된 경위

본 결정은 6건의 사건이 병합되어 처리된 사건이었다. 6건은 심판청구에 이르게 된 경위가 유사하므로, 대표적으로 이 사건 구법조항을 심판대상으로 하는 2013헌마585 , 이 사건 신법조항을 심판대상으로 하는 2015헌마199 의 사건개요를 소개한다.

청구인 1은 2012. 8. 20. 준강제추행죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 고지받았고(서울서부지방법원 2012고약6074), 위 벌금형은 2012. 10. 23. 확정되었다. 위 청구인은 2013. 4.경 공중보건의사로 임용되어 인천 옹진군 ○○면 ○○리에 있는 ○○병원에서 근무를 하던 중, 인천남부경찰서장이 위 청구인에게 구 청소년성보호법 제44조에 따른 취업제한대상자에 해당한다는 통보를 하였고, 인천시장은 2013. 5. 22. 위 청구인의 근무지를 비의료기관인 인천소방안전본부로 변경하는 근무시설 변경조치를 내렸다.

이에 위 청구인은 위 법률 제44조 제1항 제13호 및 같은 법 부칙 제3조가 자신의 직업의 자유 및 평등권을 침해하며, 헌법 제13조 제2항의 소급효금지의 원칙에 위배된다고 주장하면서 2013. 8. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다( 2013헌마585 ).

청구인 4는 내과의원을 개설하여 운영하던 원장으로, 2013. 12. 11. 강제

추행죄로 징역 8월을 선고받고(수원지방법원 성남지원 2013고단2350), 항소하여 2014. 9. 4. 벌금 500만 원을 선고받았으며(수원지방법원 2014노10), 상고하였으나 2014. 11. 27. 상고 기각되어 형이 확정되었다(대법원 2014도12520). 위 청구인은 이후 성남시장으로부터 받은 자진폐업신고 안내서에 따라 폐업신고를 함으로써 2015. 1. 27. 자신의 의료기관을 폐업한 후, 청소년성보호법 제56조 제1항, 같은 법 부칙 제7조가 자신의 직업의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하면서 2015. 2. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다( 2015헌마199 ).

2. 청구인들의 주장 요지

가. 이 사건 법률조항

(1) ‘성인대상 성범죄’ 부분은, 반드시 범죄의 피해 “대상”을 요구하는 것이므로 성풍속에 관한 범죄와 같이 개인적 법익과 무관한 범죄에는 적용되지 않는 것인지, “성범죄”는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다)상의 성폭력범죄를 의미하는 것인지 등이 불명확하므로 법률의 명확성 원칙에 위반된다.

(2) 이 사건 법률조항은 성범죄자의 의료행위를 제한하여 국민의 안전을 보호한다는 정당한 목적이 있지만, 의료기관은 보호자나 보조 의료인력이 상주하는 곳이어서 성범죄의 발생이 어려운 반면 입법자는 의료기관에서 의료인에 의한 성범죄 가능성을 막연한 추측으로 당연시하고 있으므로 이 사건 법률조항이 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하는 데 적합한 수단인지 불확실하다.

성인대상 성범죄자까지도 그 경중에 관계없이 모두 취업제한대상자로 보면서 취업제한기간을 일률적으로 10년으로 규정하여 가벼운 범죄자까지도 10년간 취업하지 못하도록 하는 것은 가혹하고, 취업제한 기관도 아동·청소년에의 접근가능성을 고려하지 않은 채 성인을 대상으로 한 진료까지도 전면적으로 금지함으로써 의료법상 모든 의료기관으로 광범위하게 규정하므로 이 사건 법률조항은 침해의 최소성에 위반된다.

성인대상 성범죄자가 아동·청소년에게도 같은 범죄를 저지를 위험이 있

는지 여부는 불확실하며 경미한 범죄를 저지른 자의 경우에는 10년이라는 취업제한에 의해 침해되는 사익이 더 크므로, 위 법률조항은 법익의 균형성에도 반한다. 따라서 이 사건 법률조항은 직업의 자유를 침해한다.

(3) 죄질이나 형량에 상관없이 모든 성범죄자에게 동일하게 10년간 의료기관에 취업하지 못하게 하는 점, 성범죄보다 더 죄질이 나쁘고 형량이 높은 범죄를 저지른 자에게는 취업제한의 제재가 부과되지 않는 점, 비의료인에게는 의료기관에 취업할 기회가 여전히 부여되는 점, 의료기사, 무용수, 체육지도자, 예술가 등과 같이 아동·청소년의 신체를 대하는 다른 직업에 대해서는 어떠한 제재도 없는 점, 의료기관은 국민건강에 이바지하는 곳이지 아동·청소년을 교육하거나 보호하기 위한 곳이 아니므로 다른 취업제한 대상기관과 동일하게 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항은 가벼운 성범죄를 저지른 의료인과 무거운 성범죄를 저지른 의료인, 성범죄를 저지른 의료인과 다른 범죄를 저지른 의료인, 의료기관에 취업하려는 성범죄자 의료인과 다른 직업을 가지려는 성범죄자 의료인, 의료인과 비의료인을 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다.

(4) 이 사건 법률조항으로 인해 의료인들은 신체적 접촉이 불가피하여 뜻하지 않게 오해를 유발할 수 있는 진료법을 회피하도록 만들 것이며, 그로 인해 환자들은 의료인의 소신 진료를 받을 기회를 박탈당할 것이므로, 위 법률조항은 의료인과 환자의 행복추구권도 침해한다( 2013헌마786 ).

나. 이 사건 부칙조항

이 사건 부칙조항은 이 사건 구법조항이 시행되기 전에 범행을 저지른 사람이라 하더라도 이 사건 구법조항의 시행 후 그 형을 선고받아 확정되었다면 취업제한대상자에 해당한다고 규정하는바 이는 위 구법조항을 범행 시로 소급하여 적용하는 것이므로 위헌이다.

【결정요지】

1. “성인대상 성범죄”는 그 문언에 비추어 성인 피해자를 범죄대상으로 한 성에 관련된 범죄로서 타인의 성적 자기결정권을 침해하여 가해지는 위

법행위 혹은 성인이 연루되어 있는 사회의 건전한 성풍속을 침해하는 위법행위를 일컫는 것으로 보이고, 이러한 범죄들 중에서도 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어, 의료기관 취업을 제한할 필요가 있는 범죄로 해석된다. 또한, 청소년성보호법에 이미 규정된 “아동·청소년대상 성범죄”의 내용들을 살펴봄으로써 “성인대상 성범죄”의 내용도 “아동·청소년대상 성범죄”와 유사하게 규율될 것임을 어느 정도 예상할 수 있고, 성범죄를 예방하고 피해자를 보호한다는 측면에서 청소년성보호법과 긴밀한 법적 연관성이 있는 성폭력특례법의 내용들도 “성인대상 성범죄”의 내용을 파악하는 데에 도움이 된다. 이상의 내용을 종합하면 “성인대상 성범죄” 부분은 불명확하다고 볼 수 없어 헌법상 명확성원칙에 위배되지 않는다.

2. 이 사건 법률조항은 의료기관의 운영자나 종사자의 자질을 일정 수준으로 담보하도록 함으로써, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고, 의료기관의 윤리성과 신뢰성을 높여 아동·청소년 및 그 보호자가 이들 기관을 믿고 이용할 수 있도록 하는 입법목적을 지니는바 이러한 입법목적은 정당하다. 그러나 이 사건 법률조항이 성범죄 전력만으로 그가 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것을 당연시하고, 형의 집행이 종료된 때부터 10년이 경과하기 전에는 결코 재범의 위험성이 소멸하지 않는다고 보며, 각 행위의 죄질에 따른 상이한 제재의 필요성을 간과함으로써, 성범죄 전력자 중 재범의 위험성이 없는 자, 성범죄 전력이 있지만 10년의 기간 안에 재범의 위험성이 해소될 수 있는 자, 범행의 정도가 가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 자에게까지 10년 동안 일률적인 취업제한을 부과하고 있는 것은 침해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

3. 이 사건 부칙조항은 의료인의 취업제한제도가 시행된 후 형이 확정된 자부터 적용되도록 규정하였는데, 취업제한은 형벌이 아니므로 헌법 제13조 제1항 전단의 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다.

성범죄자의 재범의 위험성에 효과적으로 대처하기 위해서는 법 시행 이전에 이미 범죄를 행한 자라 하더라도 그가 위 법 시행 이후에 형을 선고받아 확정된 자라면 장래의 위험성을 고려하여 취업제한의 제재를 가할 필요성이 인정되고, 이 사건 부칙조항은 성범죄를 범한 모든 사람에게 취업

제한을 소급적으로 적용하는 것이 아니라 그들 중에서도 법 시행 이후 형을 선고받아 확정된 자로 그 대상자를 한정하고 있으며, 취업제한제도의 실효성을 위해 취업제한의 대상자가 되는지 여부는 취업제한의 제약을 받는 시점을 기준으로 판단할 필요가 있고, 공익 달성을 위해 현재 시행 중인 제도들이 충분하지 못하다고 판단될 경우에는 추가적인 조치들이 다시 도입될 수 있다는 점에서 이 사건 부칙조항이 과도하게 기본권을 제약한다고 보기 어렵다.

【해 설】

1. 성범죄자 취업제한 제도 개관

가. 도입배경과 경과

청소년성보호법상 성범죄자의 취업이 제한되는 시설(이하 ‘아동·청소년 관련기관’이라 한다)을 규정한 아동·청소년 관련기관 취업제한제도(이하 ‘이 사건 취업제한제도’라 한다)는 2005. 12. 29. 구 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항에 의해 처음으로 도입되었다.

이 사건 취업제한제도는, 아동·청소년대상 성범죄의 상당수가 교육기관 등 종사자에 의해 저질러지는 사례가 적지 않으므로 성범죄의 재범방지 차원에서 성범죄자들이 일정기간 아동·청소년을 직접적·항시적으로 보호하는 시설을 운영하거나 위 시설에 취업할 수 없도록 함으로써 잠재적 피해자와의 접촉 가능성을 조기에 차단하기 위하여 도입된 것이다.2)

이 사건 취업제한제도가 도입될 당시에는 취업제한기간이 5년으로 되어 있었으며, 운영 및 취업이 금지된 시설(아동·청소년 관련기관)로는 유치원, 초·중등교육법상 학교, 청소년 대상 학원·교습소, 청소년보호센터, 청소년재활센터, 청소년활동시설, 청소년쉼터, 보육시설 및 아동복지시설이 규정되었다.

이후 성범죄자에 대한 취업상 제재를 요구하는 여론이 점증하자 계속적인 법개정이 이루어졌다. 취업제한기간도 10년으로 연장되었고, 취업제한 대상이 되는 청소년대상 성범죄가 확대되었으며,3)아동·청소년대상 성범죄

를 저지르고 치료감호를 선고받아 확정된 자도 취업제한 대상자로 추가되었고,4)아동·청소년대상 성범죄뿐 아니라 성인대상 성범죄를 저지르고 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자도 그 대상에 추가되었다.5)

나. 대상범죄

(1) 아동·청소년대상 성범죄

청소년성보호법상 취업제한의 제재가 부과되는 자는 “아동·청소년대상 성범죄” 또는 “성인대상 성범죄”로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자이다. 여기서 “아동·청소년대상 성범죄”의 의미에 관해서는 청소년성보호법이 명문으로 규정하고 있다(청소년성보호법 제2조 제2호).

① 청소년성보호법 제7조부터 제15조까지의 죄(가목)

○ 아동·청소년에 대한 강간, 유사강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행, 위계간음, 위계추행 및 그 미수범. 상해·치사상·살인

○ 성인이 장애 아동·청소년을 강간·추행하거나, 장애 아동· 청소년으로 하여금 장애 아동·청소년을 강간·추행하게 하는 행위

○ 아동·청소년이용음란물의 제작·수입·수출·배포·제공·전시·상영, 영리목적 판매·대여·배포·제공·소지·운반·전시·상영

○ 아동·청소년을 아동·청소년이용음란물의 제작자에게 알선하는 행위

○ 아동·청소년이용음란물임을 알면서 소지하는 행위

○ 아동·청소년이용음란물의 제작·수입 또는 수출행위의 미수범

○ 아동·청소년 성매수, 아동·청소년이용음란물제작 목적 매매·국내외이송 및 그 미수범

② 아동·청소년에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제15조까지의 죄(나목 및 다목)

○ 아동·청소년에 대한 특수강도강간 등(성폭력범죄의 처벌 등에 관한

특례법 제3조)

○ 아동·청소년에 대한 특수강간 등(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조)

○ 아동·청소년에 대한 친족관계에 의한 강간 등(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조)

○ 장애가 있는 아동·청소년에 대한 유사강간, 준강간, 준강제추행, 위계간음·추행

○ 피보호·교육대상인 장애가 있는 아동·청소년에 대한 유사강간, 준강간, 준강제추행, 위계간음·추행

○ 13세 미만인 아동·청소년에 대한 강간, 유사강간, 준강간, 준강제추행, 위계간음, 위계추행

○ 아동·청소년에 대한 업무상 위력 등에 의한 추행

○ 아동·청소년에 대한 공중 밀집 장소에서의 추행(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조)

○ 아동·청소년에 대한 성적 목적을 위한 공공장소 침입행위(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조)

○ 아동·청소년에 대한 통신매체 이용 음란행위(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조)

○ 아동·청소년에 대한 카메라 등을 이용한 촬영, 사후에 의사에 반하는 반포·판매·임대·제공·전시·상영, 영리목적으로 정보통신망을 이용한 촬영물 유포(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조)

○ 아동·청소년에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조에서 제9조의 죄의 미수범

③ 아동·청소년에 대한 아동복지법 제17조 제2호의 죄(라목)

○ 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위

(2) 성인대상 성범죄

청소년성보호법과 성폭력특례법에서는 ‘성인대상 성범죄’의 정의를 따로 내리지 않고 있다.

그런데 성폭력특례법에서 ‘성폭력범죄’를 규정하고 있고, 청소년성보호법

시행규칙의 별지 11호 서식(성범죄 경력 조회 회신서)에서 “성인대상 성범죄”를 “｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제2조의 죄(‘10. 4. 15. 이후의 죄를 말함)”로 규정하고 있다. 그러나 위 시행규칙 별지 서식에도 불구하고 “성인대상 성범죄”에 관한 법률상의 정의조항이 존재하지 않는 상황이어서, 법률의 명확성 원칙 위반 여부에 관한 논의가 제기된다.

다. 취업제한 대상자 및 취업제한 기간

아동·청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년간 취업 등이 금지된다. 다만, 청소년성보호법 제11조 제5항(아동·청소년이음란물임을 알면서 이를 소지한 자)에 따라 벌금형을 선고받은 자는 제외된다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 취업제한제도가 처음 도입된 때에는 청소년 대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자만이 그 대상이었고, 취업제한 기간도 형이 확정된 때부터 5년으로 하고 있었다. 그런데 2007. 8. 3. 개정 시 취업제한 기간을 10년으로 연장하고, 2009. 6. 9. 개정 시에는 형을 선고받은 경우 뿐 아니라 치료감호를 선고받아 확정된 경우도 대상자로 포함되었으며, 취업제한 기간의 기산점을 형이 확정된 때에서 집행이 종료·유예·면제된 때로 변경하였다.

라. 취업제한 대상기관(아동·청소년 관련기관)

취업 등이 제한되는 아동·청소년 관련기관은 다음과 같다.

이 사건에서 문제되는 의료기관은 전술한 대로 의료법 제3조의 의료기관을 의미하는데, 의료인이 공중(公衆) 또는 특정 다수인을 위하여 의료·조산의 업(즉, 의료업)을 하는 곳을 가리키는 것으로서(제1항), 의원, 치과의원, 한의원과 같이 의사, 치과의사 또는 한의사가 주로 외래환자를 대상으로 각각 그 의료행위를 하는 의원급 의료기관(제2항 제1호), 조산사가 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아를 대상으로 보건활동과 교육·상담을 하는 의료기관인 조산원(제2항 제2호), 병원, 치과병원, 한방병원, 요양병원(정신보건법 제3조 제3호에 따른 정신의료기관 중 정신병원, 장애인복지법 제58조 제1항 제2호에 따른 의료재활시설로서 제3조의2의 요건을 갖춘 의료기관을 포함한다), 종합병원과 같이 의사, 치과의사 또는 한의사가 주로 입원환자를 대상으로 의료행위를 하는 병원급 의료기관(제2항 제3호)으로 구분된다.

마. 이 사건 취업제한제도의 실효성 확보를 위한 수단

(1) 성범죄 경력 조회 및 점검 의무

아동·청소년 관련기관의 설치 또는 설립 인가·신고를 관할하는 지방자치단체의 장, 교육감 또는 교육장은 위 기관을 운영하려는 자에 대한 성범죄 경력 조회를 관계 기관의 장에게 요청할 수 있다(청소년성보호법 제56조 제2항). 아동·청소년 관련기관의 장은 그 기관에 취업 중이거나 사실상 노무를 제공 중인 자 또는 취업하려 하거나 사실상 노무를 제공하려는 자에 대하여 성범죄의 경력을 확인하여야 하는데, 이 경우 본인의 동의를 받아 관계 기관의 장에게 성범죄의 경력 조회를 요청하여야 한다(제3항).

여성가족부장관 또는 관계 중앙행정기관의 장은 성범죄로 유죄판결이 확정된 자가 아동·청소년 관련기관을 운영하거나 위 기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공하고 있는지를 확인하여야 하고(제57조 제1항), 그 점검·확인결과를 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공개하여야 한다(제3항).

아동·청소년 관련기관의 장이 그 기관에 취업 중이거나 사실상 노무를 제공 중인 사람 또는 취업하려 하거나 사실상 노무를 제공하려는 사람에 대하여 성범죄의 경력을 확인하지 않은 경우 500만 원 이하의 과태료가 부과된다(제67조 제3항).

(2) 해임요구 등

여성가족부장관 또는 관계 중앙행정기관의 장은 이 사건 취업제한제도를 위반하여 아동·청소년 관련기관에 취업하거나 사실상 노무를 제공한 자가 있는 경우 그 기관의 장에게 그의 해임을 요구할 수 있고(제58조 제1항), 그 기관의 장이 정당한 사유 없이 이를 거부하거나 1개월 이내에 이행하지 않는 경우 1,000만 원 이하의 과태료가 부과된다(제67조 제2항 제2호).

또한, 여성가족부장관 또는 관계 중앙행정기관의 장은 이 사건 취업제한제도를 위반하여 아동·청소년 관련기관을 운영 중인 자에 대하여는 운영 중인 아동·청소년 관련기관의 폐쇄를 요구할 수 있고(제58조 제2항), 위 기관의 장이 정당한 사유 없이 폐쇄요구를 거부하거나 1개월 이내에 요구사항을 이행하지 아니하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 해당 기관의 폐쇄, 등록·허가 등의 취소를 요구할 수 있다(제3항).

2. 외국의 입법례

성범죄자에 부과된 취업제한과 관련된 외국의 유사 입법례들은 아래와 같다.6)

가. 미국

(1) 연방법

학교안전법에 의하면 법무부장관은 주의 최고행정관을 통하여 사립·공립 초등학교나 중학교, 지역교육기관, 주정부 교육기관 등이 ‘근무자, 고용하려는 자, 또는 학교나 기관에서 아동과 함께 또는 아동이 있는 곳에서 일하게 될 자’에 대한 요청을 받은 경우 그 사람의 지문으로 범죄경력을 조회할 수 있도록 하고 있다.

‘성범죄자 등록 및 고지법’은 성범죄자의 신상등록제도 및 고지제도를 규정하고 있고, 취업제한에 대하여는 규정하지 않고 있다.

(2) 뉴욕주

성범죄자의 위험도를 세 단계로 나누고, 등록된 자는 아이스크림, 얼음과자 등 냉동 디저트의 자동차 판매업을 운영하거나 이에 취업할 수 없다.

(3) 버지니아주

2006. 7. 1. 이후, 강간·강제추행, 13세 미만 미성년과 성교·유사성교를 하여 유죄판결을 받은 성인은 영구히 공립·사립 초등·중학교와 아동센터에서 일하거나 자원봉사할 수 없다.

(4) 캘리포니아주

성범죄등록대상자는 ① 일상적으로 다른 동행인 없이 직접 아동을 상대로 하거나 아동을 감독·훈육하는 일, ② 일상적으로 동행인이 있으면서 아동을 직접 상대로 하면서 아동을 만져야 하는 일에 취업하거나 봉사하려는 경우 성범죄등록대상자임을 고지하여야 한다. 피해자가 16세 미만이었던 자는 위 ①의 직업을 가지거나 봉사할 수 없다.

(5) 아이오와주

미성년자를 대상으로 한 성범죄로 유죄판결을 받은 사람을 대상으로 한다. 주정부·지역정부가 개최하는 축제, 공·사립 초등·중학교, 아동보호시설, 공공도서관, 놀이터·운동장·수영장·해변 등 미성년자를 위한 장소, 아이스크림이나 기타 미성년자를 위한 식품을 판매하거나 제공하기 위한 차량을 운영하는 사업 등에 취업 등(계약, 봉사활동을 포함)을 할 수 없다. 그리고 성범죄자는 원칙적으로 ‘보호가 필요한 성인’을 위한 서비스를 제공하는 기관이나 이들이 참여하는 행사에서 고용이 금지된다.

나. 영국

성범죄자에 대한 취업제한 제도를 별도로 마련하고 있지는 않으나, 범죄경력조회국(Criminal Records Bureau)은 전과조회(Criminal Check)를 통해 성범죄 전과자가 아동 관련 분야에 취업하거나, 보육원, 양로원 등에 자원

봉사라는 명목으로 접근하는 것을 사전에 막을 수 있도록 하고 있다.

또한, 아동 관련 직종에 취업하려는 사람들에 대해 고용주는 반드시 범죄기록을 조사하도록 하고, 이를 어길 경우 벌금을 부과하며, 결탁의 증거가 있을 경우에는 징역형을 부과하도록 하는 등 성범죄자가 어린이 등 사회적 약자들과 접촉하는 것을 차단하는 조치를 취하고 있다.

다. 독일

독일은 성범죄자를 대상으로 한 취업제한제도가 아니라, 직업 또는 영업을 악용하여 범죄를 저지른 경우에 법원의 명령으로 직업 등의 수행금지를 명할 수 있도록 하고 있다.

자신의 직업 또는 영업을 악용하여, 또는 그것과 관련된 의무를 위반한 위법행위로 인하여 유죄선고를 받는 경우,7)법원은 행위자와 행위에 대한 종합평가를 통해 직업, 직업 일부, 영업 혹은 영업 일부의 계속되는 수행 중에 규정된 유형의 현저한 위법행위를 할 위험이 있는 것으로 인정된다면, 그에게 1년 이상 5년 이하의 직업, 직업 일부, 영업 또는 영업 일부의 수행을 금지할 수 있다. 법정 상한이 행위자로부터 예상되는 위험의 방지를 위하여 충분하지 않을 것으로 예상되는 경우 직업금지를 영구히 명할 수 있다(독일 형법 제70조 제1항). 직업금지는 판결의 확정과 함께 효력을 가진다(제70조 제4항). 비례 원칙의 요청상 직업수행금지는 필요불가결한 범위 내에서만 부과하여야 한다. 즉, 직업수행금지를 명령함에 있어서는 금지의 대상인 직업, 그 직업의 부문, 영업 또는 영업의 부문을 구체적으로 적시하여야 한다.

직업금지명령 이후에 행위자가 위 현저히 위법한 행위를 할 위험이 더 이상 존재하지 않는다는 것을 인정할 만한 사유가 있다면, 법원은 보호관찰을 조건으로 직업금지를 유예할 수 있고(제70조a 제1항), 보호관찰기간의 경과 이후에 직업금지를 종료한다(제70조b 제5항).

이 제도에 관하여, ① 실무에서 제대로 활용되고 있지 않다는 점(2003년에는 725,878건의 유죄판결 중 155건만이 직업수행금지가 내려졌다고 함),

② 직업금지명령이 제대로 준수되는지를 관리·감독하는 것이 현실적으로 어렵다는 점, ③ 그의 경제적 존립(나아가 그 가족들까지)에 대한 중대한 불이익을 초래함으로써, 경우에 따라서는 생존의 근거를 완전히 잃거나 사회에 재편입되는 데 대한 관심을 상실할 수도 있다는 점 등의 비판도 제기되었다.

3. 의료인의 성범죄 관련 통계

이 사건에서 문제되는 의료인의 성범죄에 관하여 보면, 2008년부터 2013년 6월 사이에 전문직 성범죄자는 1,100명에 이르는데, 이 중 의사의 성범죄는 354건으로서 종교인의 성범죄 447건 다음으로 많았으며, 의사의 강간범죄는 2008년 43건에서 2010년 67건, 2012년 83건으로, 4년간 93% 증가하였다.8)아동·청소년대상 성폭력범죄의 발생장소에 관한 여성가족부 자료에 따르면, 의료기관에서 발생하는 아동·청소년대상 강간죄나 강제추행죄는 전체 강간죄나 강제추행죄 중 1% 내로 알려져 있다.

2013년 및 2014년의 경우에도 의사의 성범죄는 성직자의 성범죄 다음으로 많았다.9)

4. 이 사건 법률조항에 대한 판단

가. 명확성 원칙 위반여부

헌법재판소는 먼저 “성인대상 성범죄”의 명확성 원칙 위반여부를 판단하였다. “아동·청소년대상 성범죄”는 청소년성보호법에서 그 의미를 규정하고 있지만, “성인대상 성범죄”의 의미에 대해서는 법상으로 규정되어 있지 않아, 어떤 범죄가 성인대상 성범죄에 해당하는지가 불명확하여 명확성 원칙에 위배되는지 여부가 문제되었기 때문이다. 이에 대하여 헌법재판소는, 입법자가 모든 법적 용어에 대한 정의규정을 법률에 두어야 하는 것은 아니며, 청소년성보호법 및 관련 법률의 입법목적과 전반적인 내용을 살펴본다면 “성인대상 성범죄”가 구체적으로 무엇을 의미하는지를 파악하는 데 큰 어려움이 없다은 이유로 명확성 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다.

'⌈- “성인대상 성범죄”는 그 문언에 비추어 성인 피해자를 범죄대상으로 한 성에 관련된 범죄로서 타인의 성적 자기결정권을 침해하여 가해지는 위법행위 혹은 성인이 연루되어 있는 사회의 건전한 성풍속을 침해하는 위법행위를 일컫는 것으로 보이고, 이러한 범죄들 중에서도 아동·청소년 관련기관의 운영자이나 종사자의 자질을 일정 수준으로 담보하도록 함으로써 의료기관의 공정성과 윤리성, 신뢰성을 유지하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어, 위 기관에 대한 취업을 제한할 필요가 있다고 인정되는 범죄를 가리킨다고 해석할 수 있다.

- 청소년성보호법에는 이미 “아동·청소년대상 성범죄”의 구체적인 종류가 나열되어 있으므로, 일반인들로서는 위와 같이 규정된 “아동·청소년대상 성범죄”의 내용들을 살펴봄으로써 “성인대상 성범죄”의 내용도 “아동·청소년대상 성범죄”와 유사하게 규율될 것임을 어느 정도 예상할 수 있을 것이다.

- 청소년성보호법과 성폭력특례법은 성범죄를 예방하고 피해자를 보호한다는 측면에서 서로 긴밀한 법적 연관성을 형성하고 있으므로, 성폭력특례법의 내용들이 청소년성보호법상 취업제한의 대상자의 요건인 “성인대상 성범죄”의 내용을 파악하는 데에 도움이 된다.'⌈

특히, 청구인들은 성인‘대상’ 성범죄라는 표현과 관련하여, 구체적인 피해대상이 존재하는 범죄만을 일컫는 것인지 여부가 불분명하다고 다투었으나, 헌법재판소는 이미 법상 규정된 “아동·청소년대상 성범죄”의 내용을 바탕으로 “성인대상 성범죄”의 주요한 내용을 인식할 수 있다고 보았다.

'⌈청소년성보호법에서 정의하고 있는 “아동·청소년대상 성범죄”의 내용을

보면, “아동·청소년에 대한 성적 목적을 위한 공공장소 침입행위”(성폭력특례법 제12조)와 같이 범죄대상인 피해자가 없는 경우에도 “아동·청소년대상 성범죄”에 해당할 수 있음을 알 수 있다. 그렇다면 청소년성보호법에서의 ‘대상’이라는 표현은 반드시 범죄피해자의 존재를 상정해 둔 것은 아니라고 해석된다. …… 성인대상 성범죄의 정의규정이 없는 것만으로 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.'⌈

나. 직업선택의 자유 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항에 의해 형의 집행을 종료한 때부터 10년간 의료기관에 취업할 수 없게 되었다. 이는 일정한 직업을 선택함에 있어 기본권 주체의 능력과 자질에 따른 제한이므로 이른바 ‘주관적 요건에 의한 좁은 의미의 직업선택의 자유’에 대한 제한이다. 헌법재판소는 이 제한이 비록 목적의 정당성과 수단의 적절성을 갖추었지만, 피해의 최소성과 법익의 균형성을 충족하지 못해 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 판단하였다.

먼저 피해의 최소성에 위반된다고 본 근거는 다음과 같다.

'⌈- 이 사건 법률조항은 의료기관에서 성범죄 전과자를 배제하여 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하려는 것인데, 이는 성범죄 전과자라는 이유만으로 이들이 다시 성범죄를 저지를 것이라는 전제 하에 취업제한의 제재를 예외 없이 관철하고 있다는 점에서 문제가 있다. 성범죄 전력만으로 재범가능성을 당연시하는 것은 성범죄 전력자 중 재범 위험성이 없는 자의 기본권에 과도한 제한을 초래한다.

- 성범죄 전력자가 어느 정도 재범의 위험성이 있다는 입법자의 판단을 받아들인다 하더라도, 재범의 위험성은 얼마든지 변할 수 있다. 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 그 대상자의 재범 위험성을 당연시할 뿐 아니라, 형의 집행이 종료된 때부터 10년이 경과하기 전에는 의료기관 취업을 금지함으로써 10년이 경과하기 전에는 결코 재범의 위험성이 소멸하지 않는다는 입장에 서 있다. 이는 성범죄 전력이 있지만 10년의 기간 안에 재범의 위험성이 해소될 수 있는 자들에게 과도한 제한이다.

- 가사 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자에 대하여 재범의 위험성에 관계없이 일정기간 의료기관을 운영하거나 이에 취업할 수 없도록 하는 결격제도는 정당하다고 하더라도, 범죄행위의 유형이나 구체적 태양 등을 구체적으로 고려하지 않고 일군의 성범죄를 저지른 사람 전부에 대해서 동일한 취업제한 기간을 두는 것은 구체적 타당성에도 반한다. 성범죄를 저지른 자들이라 하더라도 개별 범죄의 경중에는 차이가 있고, 이는 재범의 위험성도 마찬가지이다. 이 사건 법률조항이 범행의 정도가 가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 자에게까지 10년 동안 일률적인 취업제한을 부과하는 것은 그 제한의 정도가 지나치다.'⌈

나아가 재판소는 이 사건 법률조항이 법익의 균형성에도 반한다고 하였다.

'⌈죄질이 가볍고 재범의 위험성이 적은 범죄전력자들에게 가혹한 제한이 될 수 있는 점, 재범의 위험성에 대한 판단이 개별적인 방식이 아니라 성범죄 전력자에 대해서 일률적으로 이루어지고 있고, 10년 기간 내에는 재범의 위험성이 있다는 혐의를 벗어날 수 없으며, 범죄의 경중과 재범의 위험성 존부에 관하여 구체적이고 개별적으로 판단할 수 있는 어떠한 제도적 절차도 구비되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 제한 정도는 그것이 달성하려는 공익의 무게에도 불구하고 우리 사회가 청구인들에게 감내하도록 요구할 수 있는 수준을 넘어선다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반된다.'⌈

다. 기타 판단

재판소는 청구인의 평등권 침해 주장을 두 측면으로 구분하여, 다른 전과자들과의 차별을 주장하는 부분은 비교집단이 될 수 없다거나 자의적인 차별이 아니라고 보았고, 경미한 범죄자와 중한 범죄자를 동일하게 규율하는부분은 과잉금지원칙 심사에서 판단되었다고 보아 따로 판단하지 않았다.

한편, 이 사건 법률조항이 의료인과 환자의 행복추구권을 침해한다고 주장에 대해서는, 환자의 권리는 의료인인 청구인들의 권리가 아닌 점, 행복추구권은 보충적으로 적용되는 기본권인 점을 들어 더 나아가 판단하지 않았다.

5. 이 사건 부칙조항에 대한 판단

가. 쟁점

이 사건 부칙조항은 이 사건 구법조항의 시행 이전에 범죄를 행한 자라 하더라도 위 구법조항의 시행 후 형을 선고받아 확정된 자에게는 취업제한의 제재를 부과하도록 규정하였다. 이로 인해 이 사건 부칙조항이 헌법 제13조 제1항 전단의 형벌불소급원칙에 위반되는지, 동시에 이 사건 부칙조항이 과도하게 그 적용범위를 소급하여 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하는지에 관한 쟁점이 주어졌다.

나. 헌법재판소의 판단

헌법재판소는 이 사건 취업제한제도가 형법이 규정하는 형벌에 해당하지 않으므로, 헌법 제13조 제1항 전단의 형벌불소급 원칙이 적용되지 않는다고 하였고, 과잉금지원칙에도 위반되지 않는다고 판단하였다. 특히 문제되었던 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 대한 판단은 아래와 같다.

'⌈- 이 사건 부칙조항은 성범죄를 범한 모든 사람에게 취업제한을 소급적으로 적용하는 것이 아니라 그들 중에서도 이 사건 구법조항의 시행 이후 형을 선고받아 확정된 자로 그 대상자를 한정하고 있는 점, 취업제한제도는 과거의 범행에 대응하여 그 책임을 추궁하는 형벌이 아니므로 원칙적으로 헌법상 형벌불소급 원칙이 적용되지 않는 점, 청소년성보호법상 취업제한이 아동·청소년 관련 기관의 공정성과 윤리성, 신뢰성을 유지하기 위해 성범죄자들의 취업을 제한하는 것인 만큼 어떤 사람이 취업제한의 대상자가 되는지 여부는 취업제한의 제약을 받는 시점을 기준으로 판단할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 부칙조항이 필요한 범위를 넘어 기본권을 제한하고 있다고 볼 수 없으므로 침해의 최소성 원칙에 어긋나지 않는다.

- 공익 달성을 위해 현재 시행 중인 제도들이 충분하지 못하다고 판단될 경우에는 추가적인 조치들이 다시 도입될 수 있어서 현재 존재하지 않는 어떤 법적 제약이 새로이 발생할 수 있는 가능성은 항상 존재하는 것이므로, 아동·청소년에 대한 성범죄의 발생 억제라는 공익에 비추어 볼 때, 법 시행 이후 형을 선고받아 확정된 자로 그 대상자를 한정한 이 사건 부칙조항으로 인해 초래되는 사익의 제한은 수인할 수 있는 정도라고 할 것

이다. 이 사건 부칙조항은 공·사익의 형량을 도외시하였다 할 수 없으므로 법익의 균형성 원칙에도 부합한다.'⌈

6. 입법적 대안 제시

본 결정에서 흥미로운 대목은, 상당히 논쟁적인 쟁점이었음에도 재판관 전원일치의 의견으로 결정되었다는 점과 매우 이례적으로 재판부가 결정문을 통해 입법적 대안을 제시했다는 점이다. 대개 입법적 대안은 일부 재판관의 보충의견을 통하여 제시되어 왔다는 점에서, 법정의견 형태로 입법적 대안을 표시했다는 점은 여러모로 특징적이다. 재판부는 법관이 성범죄자의 재범가능성에 관하여 개별적으로 평가할 수 있는 제도가 바람직함을 밝혔다.

'⌈문제점을 해결하기 위해서는 성범죄 전과자의 취업을 제한하기에 앞서, 그러한 대상자들에게 재범의 위험성이 있는지 여부, 만약 있다면 어느 정도로 취업을 제한해야 하는지를 구체적이고 개별적으로 심사하는 절차가 필요하다. 이 심사의 세부적 절차와 심사권자 등에 관해서는 추후 심도 있는 사회적 논의가 필요하겠지만, 10년이라는 현행 취업제한기간을 기간의 상한으로 두고 법관이 대상자의 취업제한기간을 개별적으로 심사하는 방식도 하나의 대안이 될 수 있을 것이다. 해당 형사사건의 담당 판사는 그 사건을 심리하는 과정에서 피고인의 재범 위험성을 누구보다 정확히 판단할 수 있으므로, 취업제한의 필요성 및 취업제한 기간 등을 심사하기에 가장 적합한 지위에 있기 때문이다. 독일의 입법례는 취업제한을 성범죄자로 한정하지 않았다는 점에서 우리와 차이가 있지만, 취업제한을 위해 법관의 판단절차를 요구하고 있어서 참조가 될 수 있을 것이다.'⌈

7. 결정의 의의

이 사건 결정은 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 중 의료기관에 대한 취업금지 부분을 심판대상으로 삼아 위헌을 선언한 것이나, 위헌논리는 해당 조항의 다른 기관들에 대해서도 적용될 수 있는 것이었다. 그로 인해 구법과 현행법 중 나머지 취업제한 기관에 대한 소송이 이어졌고 그에 따

른 위헌결정도 여럿 있었다.

이 사건 결정에 따른 후속결정에서 위헌으로 결정된 부분은, 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되기 전의 것)상 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 대한 전체 취업제한기관( 2013헌마436 ), 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것)상 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 대한 아동복지시설 부분( 2013헌바389 ), ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)상 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 대한 학원 부분 및 학원을 포함한 교습소와 개인과외교습자 부분( 2015헌마359 , 2015헌마914 ), ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것)상 ‘아동·청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자’ 부분( 2015헌마98 ), 장애인복지법(2012. 1. 26. 법률 제11240호로 개정된 것)상 “‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄로 형을 선고받아 확정된 사람”에 관한 부분( 2015헌마915 )이었다.

이러한 결정에 대하여, 헌법재판소가 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정 대신 단순 위헌결정을 함으로써 개선입법이 이루어지기 전까지 아동·청소년들이 잠재적 성범죄의 위험에 노출될 가능성을 우려하는 목소리가 제기되었다. 헌법재판소가 단순위헌을 한 취지는 조속한 개선입법을 강제하기 위함으로 보이는데, 입법부가 신속히 법률개정에 나서지 않게 되자 발생한 문제이다. 재판부는 잠정적용의 헌법불합치결정이 일종의 위헌결정임에도 청구인들의 권리구제에 기여하지 못한다는 점을 크게 고려했다고 생각된다. 잠정적용의 헌법불합치결정의 적용범위에 소송당사자는 제외하는 것과 같은 대안적 해석의 필요성이 제기되는 대목이다.10)