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변리사법 제3조 제2호 등 위헌확인
- 변리사회 강제가입조항 및 의무연수조항의 기본권 침해 여부 -
(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 , 판례집 29-2하, 487)
민 선 홍*1)
【판시사항】
1. 변리사의 변리사회 가입의무를 규정한 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 “제5조 제1항에 따라 등록한 변리사” 부분(이하 ‘이 사건 가입조항’이라 한다)이 청구인의 소극적 결사의 자유, 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 변리사의 연수의무를 규정한 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제15조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 연수조항’이라 한다)이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【심판대상】
이 사건 심판대상은 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 “제5조 제1항에 따라 등록한 변리사” 부분, 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정된 것) 제15조 제1항 본문이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
청구인은 2014. 4. 8. 변호사시험에 합격하여 변호사 업무를 수행하던 중 2015. 7. 16. 변리사 등록을 하였다. 청구인은 변리사 등록을 한 자의 대한변리사회(이하 ‘변리사회’라 한다) 가입의무를 규정한 변리사법 제11조 중 “제5조 제1항에 따라 등록한 변리사” 부분, 변리사 등록을 한 자의 연수교육을 받을 의무를 규정한 제15조 제1항 중 “제5조 제1항에 따라 등록한 변리사” 부분에 변호사 자격이 있는 사람을 포함하여 해석하는 것이 청구인의 소극적 결사의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해한다고 주장하면서 2015. 10. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 요지
이 사건 가입조항은 대한변호사협회에 가입하여야 하는 변호사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정하여 청구인의 소극적 결사의 자유, 평등권을 침해한다. 이 사건 연수조항은 대한변호사협회가 시행하는 연수를 받아야 하는 변호사로 하여금 변리사회가 시행하는 연수를 의무적으로 받도록 규정하여 청구인의 평등권을 침해한다.
【결정요지】
1. 이 사건 가입조항은 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 공익사업 등을 원활하게 수행할 수 있도록 하고, 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
임의가입 제도 하에서는 변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사 단체 가입률이 낮아져 변리사 단체가 공익적 기능을 수행하는 데 어려움을 겪게 된다. 임의가입 제도로 전환할 경우 변리사회 이외의 단체가 설립될 가능성도 있으나, 공익사업 등은 회원인 변리사에게 직접적으로 이익이 되는 것이 아니어서 복수 단체가 경쟁적으로 수행할 것을 기대하기도 어렵다. 변호사 업무와 변리사 업무는 그 내용이 다르고, 대한변호사협회와
변리사회는 그 설립목적, 제공하는 서비스의 내용, 사회적 기능 및 공적 역할이 다르므로, 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 변리사회에 가입할 필요가 있다. 따라서 이 사건 가입조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다.
이 사건 가입조항으로 인하여 변리사들이 받는 불이익은 변리사회에 가입할 의무가 발생하는 것에 불과한 반면, 이 사건 가입조항이 달성하고자 하는공익은 중대하므로 이 사건 가입조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.
따라서 이 사건 가입조항은 청구인의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.
2. 이 사건 연수조항은 변리사에게 연수교육을 받을 의무를 부과함으로써 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이고 산업재산권 및 그 권리자를 보호하여 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
변리사법은 연수교육을 받아야 하는 변리사의 범위를 변리사 업무를 하고자 등록한 자로 한정하고 있고, 연수의무 면제 사유도 규정하고 있다. 또한 연수교육에 관한 사항을 변리사회가 연수규칙으로 정하도록 하여, 연수교육이 영업활동에 지장을 주지 않도록 구체적인 내용을 정할 수 있는 길을 열어 놓으면서도, 변리사회의 연수규칙에 대하여 특허청장의 승인을 받도록 함으로써 교육 내용의 부실화를 방지하고 있다. 변호사와 변리사는 주된 업무 내용이 다르므로, 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 변리사 연수를 받을 필요가 있다. 따라서 이 사건 연수조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다.
이 사건 연수조항으로 인하여 청구인은 연수교육을 받는 시간만큼 영업활동을 할 수 없게 되는 불이익을 받게 되나, 이와 같은 불이익이 이 사건 연수조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로 이 사건 연수조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.
따라서 이 사건 연수조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.
3. 이 사건 가입조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진
사람 모두 변리사회에 가입하도록 규정하고, 이 사건 연수조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 연수교육을 받도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것이므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 가입조항에 대한 위헌의견
변리사회는 사법상의 법인이고, 변리사법은 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 변리사회를 둔다고 규정하고 있을 뿐, 변리사회가 공익사업 등을 수행하여야 한다고 강제하고 있지 않다. 특허청이나 그 소속기관, 변리사 개인, 변리사회 이외의 단체도 충분히 공익사업 등을 수행할 수 있다. 따라서 변리사회가 공익사업 등을 수행하는 것은 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없고, 변리사회 의무가입이 공익사업 등의 수행에 적합한 수단이라고 볼 수도 없다.
변리사회를 통하여 민관공조체제를 구축한다는 것은 변리사회가 특허청과 변리사 사이에서 의견과 정보를 전달하는 매개체의 역할을 수행하도록 한다는 것인데, 변리사회가 그와 같은 활동을 하는 것은 변리사회의 설립목적상 당연하고, 전문자격사인 변리사들의 이익이 언제나 공익과 합치되는 것도 아니다. 따라서 민관공조체제 강화 역시 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없다. 오히려 이 사건 가입조항으로 인하여 유일 단체로서의 변리사회의 법적 지위가 강화되면 다양한 이해관계인의 자유로운 의사 표출이 억제되고 소수 세력의 목소리가 매몰될 우려가 있으므로, 이 사건 가입조항이 산업재산권에 대한 민관공조체제 강화에 적합한 수단이라고 볼 수도 없다.
이 사건 가입조항으로 인하여 경쟁단체의 출현이 어렵게 되어 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 없어 변리사회가 제공하는 각종 서비스의 질이 저하될 우려가 있다. 따라서 이 사건 가입조항은 변리사회의 설립목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수도 없다.
결국 이 사건 가입조항의 실질적 입법목적은 유일한 변리사단체를 구성
함으로써 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것 외에는 인정할 수 없고, 이 사건 가입조항이 그와 같은 입법목적을 달성하는 데에는 적합할지 몰라도, 변리사회의 설립목적이나 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화를 위해서는 적합한 수단이라고 볼 수 없다.
변리사들의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 제한하지 않으면서도 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화 등의 입법목적을 달성할 수 있는 임의가입 제도라는 대체 수단이 존재하므로, 이 사건 가입조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
변리사회는 사법인에 불과함에도 불구하고 이 사건 가입조항이 변리사회 가입의무를 부과함으로써 발생하는 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유에 대한 제한의 정도는 매우 큰 반면, 이 사건 가입조항을 통하여 달성하려고 하는 입법목적은 공익과는 아무런 관계도 없는 변리사회의 대표성과 법적 지위 강화에 불과하다. 따라서 이 사건 가입조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
그렇다면 이 사건 가입조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해한다.
【해 설】
1. 사안의 쟁점
변리사회는 사법상의 결사에 해당하므로 변리사들은 변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 누릴 수 있다 할 것인데, 이 사건 가입조항은 변리사법 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정하고 있으므로, 청구인의 소극적 결사의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
또한 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수조항은 변리사 업무를 하고자 변리사법 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사에 대하여 변리사회 가입의무 및 연수의무를 부과하고 있으므로, 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수조항이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
아울러 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수조항은 변리사 시험에 합격한
자와 변호사 자격이 있는 자를 구분하지 아니하고 변리사회 가입의무 및 연수의무를 부과하고 있으므로 변호사인 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.
2. 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수조항의 연혁
가. 이 사건 가입조항과 사업자단체 가입 규제의 연혁2)
(1) 사업자단체의 규제 필요성과 변리사회 가입 의무 부과
사업자단체는 산업정책을 신속히 업계에 전달하고 해당 산업에 대한 국·내외 정보 및 업계의 요구를 정부에 전달하는 매개체 역할을 함으로써 산업정책의 효율적인 수립과 집행을 도울 수 있고, 전문성과 행정력이 부족한 정부로부터 행정사무를 위탁받아 처리할 수 있다. 이러한 행정적 필요성에 따라 정부는 사업자단체에 대하여 설립강제 또는 설립조건 부과, 가입강제, 단체 운영 관련 승인·보고 의무 부과, 회원 교육, 자격 등록, 징계 등 정부업무의 위탁 등의 규제를 해왔다. 변리사법은 1961년 제정 시부터 변리사회 설립을 법정화하고 변리사에 대하여 변리사회 가입의무를 부과하였다.
(2) 1999년 사업자단체 규제 개혁과 변리사회 강제가입제도 폐지
1998년 규제개혁위원회는 다음과 같은 사업자단체 규제의 문제점을 인식하고, 사업자단체의 설립 및 가입을 자유화하고 행정사무의 위탁을 원칙적으로 폐지함으로써 독점적 구조를 깨뜨려 사업자단체가 수행하는 역할 내지 사업의 효율성을 향상시키고 사업자의 자유로운 활동을 보장하기 위해서 변리사회, 변호사회, 세무사회, 관세사회, 공인회계사회, 법무사회, 노무사회 등 37개 사업자단체의 설립 및 가입강제를 폐지하기로 하였다.
- 사업자단체가 집단이익을 관철하기 위하여 정부에 영향력을 행사하여 공공의 이익을 훼손함
- 구성사업자에게 과도한 권한과 영향력을 행사하여 자유로운 사업활동을 제한함
- 경쟁 단체의 출현이 어렵게 되어 이해관계의 자유로운 표출이 억제되고, 소수 및 개혁 세력의 목소리가 무시됨
- 사업자단체의 설립·가입 및 회비납부의 법정의무화로 인하여 회원들에게 불필요한 부담을 줌
- 행정사무의 독점위탁은 경쟁을 억제하여 서비스 수준의 저하와 가격인상을 유발하고, 비영리법인인 사업자단체의 사업기관화를 초래함
이에 따라 1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정된 변리사법은 변리사회의 복수단체 설립이 가능하도록 변리사회 설립을 임의화하고 변리사회 강제가입제도를 폐지하였다. 입법자는 이로써 변리사회에 가입하지 않고서도 변리사 업무를 수행할 수 있도록 하여 변리사의 자율성을 제고하고 복수단체간 자유경쟁을 통해 대국민·대회원 서비스를 향상시킬 수 있을 것이라 기대하였다.
같은 이유에서 대한행정사회, 한국공인노무사회, 한국감정평가업협회, 대한건축사협회, 전국부동산중개인협회 등 35개 사업자단체의 설립 및 가입강제 제도가 폐지되었다. 다만 대한변호사협회, 한국공인회계사회, 한국세무사회, 한국관세사회, 대한법무사회의 설립 및 가입강제 제도는 관련 협회가 다음과 같은 이유로 반발하는 등으로 인하여 존치되었다.
- 전문자격사단체는 일반 사업자단체와는 달리 국가와 소비자를 위한 여러 가지 공익적 기능을 담당하고 있음
- 복수단체화와 임의가입이 허용되면 단체의 난립과 단체 미가입자의 발생 등으로 인하여 공익적 업무의 효율적인 수행이 어려워지고 결과적으로 대국민 서비스의 질이 저하됨
- 등록권, 감독권, 징계권 등의 국가회수는 정부의 규제완화의 논리에 어긋남
- 공정거래위원회의 규제로 인하여 전문자격사단체의 보수결정 카르텔 위험이 없어졌음
(3) 2006년 변리사회 강제가입제도 재도입
변리사법 제11조는 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되면서 자구수정이 있었고, 2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정되면서 특허법인 및 특허법인(유한)에 관한 내용이 추가되었을 뿐 현재까지 동일한 내용으로 유지되고 있다.
나. 이 사건 연수조항과 보수교육제도의 연혁3)
(1) 사업자교육 관련 규제
정부는 사업자의 자질 향상, 영업 종사자 및 일반 국민의 안전·보건 확보 등을 위하여 국가자격 취득자, 국가공인 민간자격 취득자, 특정업종 사업자에 대하여 사업·업무관련 교육 의무를 부과해 왔다.
사업자교육은 자격취득 시 또는 영업개시 전에 이루어지는 사전교육과 자격취득 또는 영업개시 후 이루어지는 보수교육으로 구분된다. 중앙행정기관의 장은 지방자치단체에 위임하거나 사업자단체·대학 등에 위탁하여 교육을 실시하고 있는데, 전문자격사 관련 교육은 전문성을 고려하여 협회에서 실시하고 있다.
(2) 1998년 규제 개혁
1998년 규제개혁위원회는 ① 보수교육은 해당 분야 종사자의 경쟁력에 직결되는 문제이므로 국가가 강제할 필요성이 적고, ② 교육내용이 사업과 무관하거나 형식적인 경우가 빈번하여 오히려 교육 대상자들의 사업활동에 지장을 초래하고 있으며, ③ 사업자단체가 교육사업을 이권사업으로 활용하려는 경향이 있고 일부 협회에서는 교육 참석자에게 협회비 납부를 강요하여 사실상 협회가입을 강제하고 있다는 점 등을 고려하여 의사, 약사 등 국민건강 관련 보수교육 및 유독물 관리자 교육 외에 세무사, 관세사 등 46종의 보수교육 의무제도를 폐지하고 협회가 자율적으로 실시하도록 개선하기로 결정하였다.
이에 따라 대한행정사회, 한국공인노무사회, 대한건축사협회, 전국부동산중개인협회 등 47개 사업자단체의 보수교육이 폐지되었고, 한국세무사회, 한국관세사회 등의 보수교육은 존치되었다.
(3) 2006년 규제 개혁
2005년 말 기준 16개 중앙행정기관이 소관 118개 법률에 의거 총 232종의 교육과정을 운영하고 있었다. 2006년 규제개혁위원회는 1998년과 같은 이유에서 국민의 생명·건강·안전 등에 직접 관련이 적은 국가자격 취득자의 보수교육 이수 의무를 폐지하기로 하였다. 다만, 자격관리기관(정부, 협회 등)이 자격취득자의 전문성 제고를 위해 필요시 희망자에 한해 교육을 실시하는 것은 허용하고, 자격취득 시나 영업종사 전에 실시하는 사전교육은 존치하도록 하였다.
이에 따라 보수교육 폐지대상으로 선정된 국가자격으로는 공인회계사, 세무사, 관세사, 보세사, 보험계리사, 손해사정사, 경매사, 호텔경영사, 호텔관리사, 호텔서비스사, 관광통역안내사, 국내여행안내사가 있다.
한편, 국민의 생명·건강·안전 등과 직접 관련된 국가자격 취득자의 경우에도 취업, 고객 유치 등을 위해 스스로 전문성 유지·제고노력을 하고 있음을 감안하여 영업에 종사하지 않을 경우 보수교육 의무를 면제하고, 영업종사 시에도 정기 교육보다는 중요 정책의 변경, 급격한 기술변화 등 특별히 필요성이 있는 경우에 교육을 실시하며, 교육대상자에 따른 교육내용·시간 등의 차별화, 순회교육·원격교육의 도입 등으로 교육의 실효성을
제고하고 교육대상자의 편의를 고려하도록 하였다.
그 결과 2007년 관세사에 대한 보수교육의무가, 2009년 세무사에 대한 보수교육의무가 각 폐지되었다.
(4) 보수교육제도의 재도입
위와 같이 규제개혁위원회의 결정으로 보수교육이 폐지되었으나 전문자격사의 전문성과 윤리의식을 제고하기 위해서는 보수교육이 필요하다는 지적이 계속되었다. 또한 세무사회와 관세사회는 법률상 보수교육의무가 폐지되었음에도 불구하고, 회칙에 회원의 보수교육의무를 규정하여 계속하여 보수교육을 시행하였다.
이에 따라 노무사는 2010년, 행정사와 건축사는 2011년, 세무사는 2013년에 보수교육의무가 다시 도입되었다. 관세사의 경우 2014년 관세사회가 연수를 실시할 수 있다고 규정되었다.
(5) 이 사건 연수조항의 제정
이 사건 연수조항은 국제공조 강화와 기술·산업의 발전에 따라 변리사 업무 관련 법·제도가 빈번하게 변화하고 있는 점, 자율적 연수 하에서 전체 등록 변리사 중 약 4%만이 변리사 연수에 참여하여 실질적인 교육이 이루어지지 못한 점을 감안하여, 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이기 위하여 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 제정되었다.
국회 지식경제위원회 회의에서 변호사로서 변리사 자격이 있는 자에게도 변리사 연수 의무를 부담시키는 것은 과중하다는 지적이 있었으나 원안 그대로 입법이 되었다.
다. 전문자격사의 협회 가입 및 연수에 관한 규정
앞서 본 것과 같은 개정 과정을 거쳐 현행법은 변리사, 변호사(변호사법 제7조 제2항, 제68조 제1항), 세무사(세무사법 제18조 제2항), 관세사(관세사법 제21조 제3항), 공인노무사(공인노무사법 제24조의2 제1항), 법무사(법무사법 제28조), 공인회계사(공인회계사법 제42조), 감정평가사(‘감정평가 및 감정평가사에 관한 법률’ 제35조 제1항)에게 협회 가입 의무를 부과하
고 있다. 건축사의 경우 건축사법에 의하여 협회의 설립 및 가입이 강제되지 않고 있어(건축사법 제31조 제1항), 대한건축사협회, 새건축사협의회 등 다수의 사업자단체가 존재하고 있다.
변리사, 변호사(변호사법 제85조), 세무사(세무사법 제18조의2), 관세사(관세사법 제21조의2), 공인노무사(공인노무사법 제5조의2), 법무사(법무사법 제29조), 공인회계사(공인회계사법 제46조), 감정평가사(‘감정평가 및 감정평가사에 관한 법률’ 제38조), 건축사(건축사법 제30조의2) 모두 법률에서 자격사의 연수 의무 또는 협회의 연수 실시 의무를 규정하고 있다.
3. 변리사회의 성격·사업 및 변리사의 가입의무
가. 변리사회의 법적 성격
변리사회는 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 변리사법에 의하여 설립된 법인이고(변리사법 제9조 제1항, 제2항), 회칙의 제·개정 시 특허청장의 인가를 받는 등 그 운영에 관하여 특허청장의 감독을 받으며(변리사법 제10조 제1항, 제13조), 특허법률 구조사업 등 공익사업을 수행한다는 점에서(변리사회 회칙 제2조 제5호) 일부 공법인으로서의 성격을 지니고 있다.
그러나 변리사회에 관하여는 변리사법이 규정한 사항을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정이 준용되고(변리사법 제9조 제3항), 법률상 임·직원을 그 지위와 관련하여 공무원으로 간주하거나 변리사회가 행한 결정에 대한 불복으로 행정심판에 의한 구제를 밟도록 하는 규정이 마련되어 있지 않은 점, 변리사회 회칙은 변리사회의 설립목적으로 변리사의 지위향상과 그 업무의 지원, 품위향상 및 친목도모 등 구성원의 공동이익을 도모하기 위한 목적을 들고 있고(회칙 제2조), 임원의 선출, 예산과 결산의 승인 등은 행정청의 개입이 없이 회원총회에서 출석회원 과반수로서 자발적으로 의결하는 등(회칙 제40조, 제41조) 변리사회 내부 회원들 사이의 사법상의 법률관계를 규율하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 변리사회는 오히려 사법인으로서의 성격을 지니고 있다 할 것이다.
그렇다면 변리사회는 사법상의 법인으로서, 변리사들이 공동의 목적을
위하여 결합하고 조직할 수 있는 사법상의 결사에 해당한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 , 판례집 20-2상, 319, 329-330 참조).
나. 변리사회 주요 활동4)
(1) 변리사 등록 및 각종 신고·신청의 수리·접수 업무
변리사회는 특허청장으로부터 변리사 등록, 등록거부 및 등록취소에 관한 업무(‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제2항 제1호, 제3호, 제4호, 제5호, 제7호, 변리사법 시행규칙 제6조), 개업, 휴업, 사무소 설치·이전 등 신고 수리 업무(‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제2항 제6호), 특허법인·특허법인(유한)의 설립인가 신청, 조직변경 신청, 정관 변경인가 신청, 해산신고의 접수 업무(‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제2항 제8호, 변리사법 시행령 제24조 제1호, 제3호, 제4호), 특허법인·특허법인(유한)의 소속변리사와 관련된 신고의 수리 업무(‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제2항 제9호, 변리사법 시행령 제24조 제2호)를 위탁받아 수행하고 있다.
(2) 변리사정보 공개 업무
변리사회는 의뢰인의 변리사 선임의 편의를 위하여 인터넷 홈페이지에 변리사의 전문분야, 자격취득사항 등 필요한 정보를 공개할 의무가 있다(변리사법 제14조 제1항).
(3) 교육·연수 사업
변리사회는 변리사에 대한 연수교육을 시행하고 있다(변리사법 제15조 제1항 내지 제3항). 변리사회는 그 외에 자체적으로 특허도면사·사무요원 양성 교육 등도 실시하고 있다.
(4) 국제협력사업
변리사회는 미국, 일본, 프랑스, 중국, 영국, 독일 등의 변리사협회와 결
연을 맺고, 지식재산권 관련 국제회의에 지속적으로 참석하고 있다. 2012년에는 ‘Global IP Summit Meeting’을 서울에서 개최하였다.
(5) 공인감정 가치평가사업
변리사회는 지식재산권의 침해 여부, 가치평가 등 지식재산권에 대한 공정한 감정 및 가치평가업무를 수행하고 있다.
(6) 조사·연구 사업
변리사회는 정부 및 공공기관의 지식재산권 관련 연구용역 과제를 수행하고 회지(특허와 상표), 학술지(지식과 권리), 관련 서적을 발간하는 등 지식재산권 관련 조사·연구 사업을 수행하고 있다.
(7) 공익사업
변리사회는 무료변리 사업(학생, 장애인, 기초생활수급자 등의 발명을 무료로 출원해 주는 사업), 무료상담 사업(특허청 상담센터, 전화 상담센터 등 운영) 등 공익사업을 수행하고 있다.5)
(8) 변리사회 운영과 회원에 관한 권한
변리사회는 회칙 및 회원의 직업윤리에 관한 규정을 제정할 의무를 부담하고(변리사법 제10조, 제12조 제1항), 회원이 징계사유가 있다고 인정하는 경우 특허청장에게 징계를 요구할 권한이 있다(변리사법 제17조 제3항).
다. 변리사의 변리사회 가입의무 등
변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 특허청장에게 등록하여야 하고(변리사법 제5조 제1항), 제5조 제1항에 따라 등록한 변리사(이하 ‘등록변리사’라 한다)는 이 사건 가입조항에 따라 변리사회에 가입하여야 한다.
등록변리사는 변리사회 가입 여부와 관계없이 정보 공개를 위하여 필요한 정보를 변리사회에 제공할 의무가 있고(변리사법 제14조 제2항), 변리사회가 시행하는 연수교육을 받을 의무가 있다(변리사법 제15조 제1항).
변리사회에 가입한 변리사는 추가로 변리사회가 제정한 회칙 및 윤리규정의 준수의무(변리사법 제12조 제2항 참조), 회비납부의무(입회비 200만 원, 월회비 4만 원 등, 변리사회 회칙 제6조 제2항, 회비규정 제3조), 무료변리, 무료상담, 감정평가 등 변리사회에서 지정받은 업무의 처리 의무(변리사회 회칙 제17조 제3항)를 부담하게 된다.
특허청장은 변리사가 변리사법 또는 변리사법에 따른 명령을 위반하는 행위를 하였을 때에는 징계를 할 수 있고(변리사법 제17조 제1항), 변리사회는 회원인 변리사가 징계사유가 있다고 인정하는 경우에는 특허청장에게 그 변리사의 징계를 요구할 수 있다(변리사법 제17조 제3항).
4. 변리사 연수의 내용
가. 대상 및 면제 사유
등록변리사는 이 사건 연수조항에 따라 변리사회가 시행하는 연수교육을 받아야 한다. 다만 휴업 등으로 연수교육을 받을 수 없는 정당한 사유가 있는 경우, 질병, 부상, 출산, 군복무, 장기 국외 체류 등으로 정상적인 변리사 업무를 수행할 수 없는 경우, 만 70세 이상인 경우 연수의무가 감면된다[변리사법 제15조 제1항 단서, 변리사법 시행령 제17조의5 제2항, 변리사 의무연수 규칙(변리사회 회칙, 이하 ‘연수규칙’이라 한다) 제4조 제2항, 제5조 제1항].
나. 시간·방법
연수교육의 시간은 2년에 24시간이고, 직업윤리 과목을 2시간 이상 포함하여야 한다. 연수교육을 받지 아니한 시간은 다음 2년에 받아야 할 연수교육의 시간에 합산한다(변리사법 시행령 제17조의5 제1항, 연수규칙 제6조 제2항).
교육은 직접 출석하여 이루어지는 집합연수와 온라인연수로 나뉘며, 온라인연수는 수도권(서울·경기·인천) 소재 사무소에 근무하는 경우 2년 최대 15시간 이내로, 수도권을 제외한 지역 소재 사무소에 근무하는 경우 2년 최대 20시간 이내로 한정된다(연수규칙 제8조 제1항, 제3항).
변리사회는 연수에 참가한 변리사에게 비용 등을 징수할 수 있다(연수규칙 제15조 제2항). 변리사회 홈페이지에 따르면 실제로 비용을 징수하는 경우도 상당하나, 무료 연수만으로도 연수의무를 이행하는 것이 가능한 것으로 보인다.
다. 미이수자에 대한 조치
연수의무 불이행도 징계사유에 해당하고(변리사법 제17조 제1항), 변리사법 제15조 제1항을 위반하여 연수교육을 받지 아니한 사람에게는 특허청장이 500만원 이하의 과태료를 부과한다(변리사법 제27조). 변리사법 제15조에 따른 연수교육 이수 현황은 변리사회의 인터넷 홈페이지를 통하여 공개된다(변리사법 제14조 제1항, 같은 법 시행령 제17조의4 제1항 제8호, 제2항).
5. 이 사건 가입조항의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유 침해 여부
이 사건 가입조항이 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부에 관하여는 재판관 4인의 합헌의견과 재판관 5인의 위헌의견으로 의견이 나뉘었다.
가. 입법목적의 정당성
재판관 4인의 합헌의견은 이 사건 가입조항의 입법목적을 변리사의 변
리사회 의무가입을 통하여 ① 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 ② 변리사회가 무료 변리 등의 공익사업, 산업재산권 및 변리사 제도·정책에 대한 연구·조사사업, 산업재산권에 관한 국제협력 및 교류 사업(이하 ‘공익사업 등’이라 한다)을 원활하게 수행할 수 있도록 하고 ③ 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로 보고, 그 입법목적이 정당하다고 판단하였다.
이에 대하여 재판관 5인의 위헌의견은 공익사업 등의 수행과 민관공조체제 강화는 정당한 입법목적이 될 수 없다고 보았다.
먼저 변리사회는 변리사들이 공동의 목적을 위하여 조직한 사법상의 법인이고, 변리사법은 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 변리사회를 둔다고 규정하고 있을 뿐(제9조 제1항), 변리사회가 공익사업 등을 수행하여야 한다고 강제하고 있지 않은 점, 특허청이나 그 소속기관인 국제지식재산연수원, 한국지식재산보호원 등이 공익사업 등을 수행하고 있고, 변리사 개인이나 변리사회 이외의 단체도 충분히 공익사업 등을 수행할 수 있으므로, 변리사회가 반드시 공익사업 등을 수행하여야 할 현실적인 필요성이 큰 것도 아닌 점을 고려하면 공익사업 등의 수행이 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없다고 보았다.
또한 변리사회를 통하여 민관공조체제를 구축한다는 것은 변리사회가 특허청과 변리사 사이에서 산업재산권 제도 및 정책에 관한 의견과 정보를 전달하는 매개체의 역할을 수행하도록 한다는 것인데, 변리사회가 그 구성원인 변리사들의 이익을 위하여 산업재산권 제도 및 정책에 관한 의견을 표출하는 것은 변리사회의 설립목적상 당연한 활동이고, 전문자격사인 변리사들의 이익이 언제나 공익과 합치되는 것도 아니므로, 이 사건 가입조항이 변리사들에게 가입의무를 부과함으로써 변리사회의 위와 같은 활동을제도적으로 뒷받침하여야 할 필요성을 인정할 수 없다는 이유에서 민관공조체제 강화 역시 변리사회 의무가입의 정당한 목적이 될 수 없다고 보았다.
결국 재판관 5인의 위헌의견은 변리사회에의 의무가입을 통하여 유일한 변리사단체를 구성함으로써 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것만이 이 사건 가입조항의 실질적 입법목적에 해당한다고 판단하였다.
나. 수단의 적합성
재판관 4인의 합헌의견은 변리사가 변리사회에 의무적으로 가입하게 되면 변리사회가 변리사 전체의 이익을 대변한다는 대표성과 법적 지위를 갖게 되고, 위와 같은 공익적 기능을 수행하기 위한 조직과 역량을 확보할 수 있게 되므로, 이 사건 가입조항의 수단의 적합성이 인정된다고 보았다.
이에 대하여 재판관 5인의 위헌의견은 이 사건 가입조항이 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 데는 적합할지 몰라도, 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상과 그 업무개선을 도모하는 설립목적이나 공익사업 등의 수행 및 민관공조체제의 강화를 위해서는 적합한 수단이라고 볼 수 없다고 보았다.
공익사업 등 수행과 관련하여서는, 앞서 본 바와 같이 변리사회는 그 구성원의 이익을 도모하는 사법상의 법인이지 공익사업 등을 수행하기 위하여 설립된 단체가 아니고 공익사업 등의 수행은 다양한 주체가 할 수 있으므로, 변리사회에 강제로 가입하도록 하더라도 그것이 공익사업 등 수행으로 이어지는 것은 아니라는 점에서 수단의 적합성을 부정하였다.
또한, 산업재산권에 대한 민관공조체제가 강화되기 위해서는 변리사들의 산업재산권 제도 및 정책에 관한 다양한 의견이 특허청 등 국가기관에 전달되는 것이 필수적인데, 이 사건 가입조항과 같이 변리사들로 하여금 하나의 단체에 가입하도록 의무를 부과하면, 변리사회의 법적 지위 강화에 따른 소속 임원들의 대내적 위치의 공고화로 오히려 단체 내부의 자율적 정화 움직임이 차단되어 다양한 이해관계인의 자유로운 의사 표출이 억제되고 소수 세력의 목소리가 매몰될 우려가 있다는 이유에서 민관공조체제의 강화를 위한 수단의 적합성도 부정하였다.
재판관 5인의 위헌의견은 오히려 이 사건 가입조항과 같이 변리사들로 하여금 하나의 단체에 가입하도록 의무를 부과하면, 경쟁단체의 출현이 어렵게 되어 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 없어 변리사회가 국민 또는 구성원들을 위해서 제공하는 각종 서비스의 질이 저하될 우려가 있으므로, 이 사건 가입조항은 변리사의 품위향상과 그 업무개선을 통하여 산업재산권 제도의 발전을 도모하고자 하는 변리사회의 설립목적을 저해할 우려가 있다고 보
았다.
다. 침해의 최소성
재판관 4인의 합헌의견은 임의가입 제도로 전환할 경우 변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사 단체에 가입하지 않는 변리사의 수가 증가하면 변리사 단체가 위와 같은 공익적 기능을 수행하는 데 어려움을 겪게 되는 점, 변리사회 이외의 단체가 설립될 가능성도 있으나, 공익사업 등은 회원인 변리사에게 직접적으로 이익이 되는 것이 아니어서, 복수 단체가 위와 같은 사업을 경쟁적으로 수행할 것을 기대하기도 어려운 점을 고려하면, 강제가입 제도는 불가피한 수단에 해당한다고 보았다.
특히 재판관 4인의 합헌의견은 1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정된 변리사법이 변리사회의 임의가입 제도를 도입한 바 있으나, 변리사회의 가입률이 37% 정도로 낮아져 실제로 공익변리사 특허상담센터, 특허분쟁 법률구조 등 공익사업의 수행과 지적재산권에 관한 국제협력 및 교류 사업에 어려움이 발생하였던 점을 강조하였다.
반면 재판관 5인의 위헌의견은 임의가입 제도를 도입하면 변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 소극적 결사의 자유를 제한하지 않고, 앞서 본 바와 같이 공익사업 등의 수행과 민관공조체제 강화 등의 입법목적 및 변리사회의 설립목적 달성에 장애가 된다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 가입조항이 침해의 최소성 원칙에도 위배된다고 보았다.
라. 법익의 균형성
재판관 4인의 합헌의견은 이 사건 가입조항으로 인하여 변리사들이 받는 불이익은 변리사회에 가입할 의무가 발생하는 것에 불과한 반면, 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 공익사업 등을 원활하게 수행할 수 있도록 하고 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하고자 하는 공익은 매우 중대하므로, 이 사건 가입조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다고 판단하였다.
재판관 5인의 위헌의견은 변리사회는 본질적으로 사법인에 불과하므로
변리사들이 자유롭게 가입하고 언제든지 탈퇴할 수 있어야 함에도 불구하고, 이 사건 가입조항은 변리사들로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정하고, 이를 통하여 경쟁단체의 출현을 억제하고 있으므로, 그 결과 발생하는 소극적 결사의 자유에 대한 제한의 정도도 매우 큰 반면, 이 사건 가입조항을 통하여 달성하려고 하는 입법목적은 공익과는 아무런 관계도 없는 변리사회의 대표성과 법적 지위 강화에 불과한 점, 이 사건 가입조항으로 인하여 오히려 유일한 변리사단체로서의 집단이익을 관철하기 위해 국회·정부 등에 영향력을 행사하여 공공의 이익을 훼손할 위험성이 크고, 회원인 변리사들에게 과도한 권한과 영향력을 행사하여 그들의 자유로운 활동을 제한하거나 구성원의 이익이 아닌 단체 또는 그 임직원의 특정한 이익만을 추구할 가능성도 큰 점을 고려할 때, 이 사건 가입조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다고 판단하였다.
6. 이 사건 연수조항의 직업수행의 자유 침해 여부
이 사건 연수조항이 직업수행의 자유를 침해하지 않는다는 점에 관하여는 재판관들의 견해가 일치하였다.
이 사건 연수조항은 변리사에게 연수교육을 받을 의무를 부과함으로써 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이고 산업재산권 및 그 권리자를 보호하여 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다고 보았다.
변리사법은 연수교육을 받아야 하는 변리사의 범위를 변리사 업무를 하고자 등록한 자로 한정하고 있고(변리사법 제15조 제1항 본문), 질병·휴업 등으로 연수교육을 받기에 적당하지 아니한 경우에는 연수의무를 면제해 주고 있는 점(변리사법 제15조 제1항 단서), 연수교육의 방법, 절차, 대통령령으로 정하는 범위 내에서의 연수교육의 시간 등 필요한 사항을 변리사회가 연수규칙으로 정하도록 하여(변리사법 제15조 제1항 본문, 제2항), 연수교육이 영업활동에 지장을 주지 않도록 구체적인 내용을 정할 수 있는 길을 열어 놓고 있는 점, 변리사회의 연수규칙에 대하여 특허청장의 승인을 받도록 하여(변리사법 제15조 제2항), 교육 내용의 부실화를 방지하고 있는
점 등을 고려할 때, 영업 활동에 대한 제한을 최소화하고 교육의 실질적 효과를 담보하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있으므로, 침해의 최소성 요건도 갖추었다고 판단하였다.
이 사건 연수조항으로 인하여 연수교육을 받는 시간만큼 영업활동을 할 수없게 되는 불이익이 변리사의 전문성과 윤리의식을 높임으로써 산업재산권 및 그 권리자를 보호하고 관련 산업의 발전을 도모하고자 하는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성 요건도 갖추었다고 보았다.
7. 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수조항의 평등권 침해 여부
청구인은 대한변호사협회에 가입하여 대한변호사협회가 시행하는 연수를 받아야 하는 변호사로 하여금 변리사회에도 의무적으로 가입하도록 규정하고, 변리사회가 시행하는 연수도 의무적으로 받도록 규정하는 것은 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하였다.
이에 대하여는 재판관들의 일치된 의견으로 이 사건 가입조항 및 이 사건 연수조항에 의한 차별취급이 존재하지 않는다고 보았다. 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람은 변리사의 자격을 취득하는 과정이 서로 다르기는 하나 변리사 업무를 수행함에 있어서는 어떠한 차이가 발생한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 가입조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 변리사회에 가입하도록 규정하고, 이 사건 연수조항이 변리사시험에 합격한 사람과 변호사 자격을 가진 사람 모두 연수교육을 받도록 규정한 것은 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같은 것을 같게 취급하는 것에 해당한다는 것이다.
8. 결정의 의의
헌법재판소는 2008. 7. 31. 2006헌마666 결정에서, 이 사건 가입조항과 동일한 내용을 규정하고 있었던 변리사법(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것) 제11조 중 “제5조제1항의 규정에 따라 등록한 변리사” 부분에 대하여, 재판관 3인은 각하의견을, 재판관 2인은 합헌의견을, 재판관 4인은 위헌의견을 표시하여 위헌의견
이 다수였으나 위헌 정족수에 이르지 못하여 심판청구를 기각하였다. 이사건에서도 이 사건 가입조항에 대하여 위헌의견이 다수였으나 위헌 정족수에 이르지 못하여 심판청구를 기각하여 종전의 선례의 결론을 유지하였다.
전문자격사단체는 해당 자격사들의 이익 추구를 위한 사적 단체이지만, 행정관청의 위탁 또는 감독 하에 공적 기능도 수행하고 있다. 이러한 전문자격사단체의 두 가지 측면 중 어느 것을 중시하는지에 따라 전문자격사단체에 대한 규제도 완화되었다가 다시 강화되는 변화를 겪었다. 이 결정의 합헌의견과 위헌의견은 입법목적의 정당성부터 다른 견해를 취하였는데, 이는 전문자격사단체를 보는 시각의 차이가 반영된 것으로 보인다. 이 사건에서 다루어진 전문자격사단체는 대한변리사회이지만, 이 사건에서 논의된 쟁점들은 다른 전문자격사단체에도 공통적으로 적용될 수 있을 것이다.