1. 중국국적동포가 재외동포 사증 발급을 신청할 경우, 일정한 첨부서류를 제출하도록 하는 출입국관리법 시행규칙(2007. 12. 31. 법무부령 제624호로 개정된 것) 제76조 제1항 제1호 별표 5 중 재외동포(F-4) 체류자격의 첨부서류 가운데 ‘연간납세증명서, 소득증명서류 등 체류기간 중 단순노무행위 등 영 제23조 제3항 각 호에서 규정한 취업활동(이하 ‘단순노무행위 등 취업활동’이라 한다)에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류(법무부장관이 고시하는 불법체류가 많이 발생하는 국가의 외국국적동포에 한함)’ 부분 및 “출입국관리법 시행규칙 별표 5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’에 관한 고시”(2007. 12. 28. 법무부고시 제2007-150호) 중 ‘중국’ 부분(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)에 대한 심판청구에서 외국인인 청구인들의 기본권주체성이 인정된 사례

2.일부 청구인들의 심판청구가 기본권 침해의 사유가 있음을 안 날부터 90일이 지나 청구기간을 도과하였다고 인정한 사례

3. 심판대상조항들이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)

4. 심판대상조항들이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1. 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적동포들 사이에 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’(이하 ‘재외동포법’이라 한다)의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 참정권과 같이 관련 기본권의 성질상 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 외국인인 청구인들은 이 사건에서 기본권주체성이 인정된다.

2. 청구인들은 재외동포(F-4) 사증을 신청할 수없어 그 이외의 사증을 신청한 시점에 기본권 침해의 사유를 알았다고 봄이 타당한바, 방문취업(H-2) 사증을 발급받은 날부터 90일이 지나 심판청구를 한 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하였다.

3. 심판대상조항들은 사증발급 신청 시의 첨부서류에 관한 조항으로서, 사증발급에 관한 기준과 절차를 위임한 출입국관리법 제8조 제3항, 출입국관리법 시행령 제7조 제1항, 재외동포체류자격의 취득 요건과 관련된 재외동포법 제5조 제2항 제3호, 제4항, 재외동포법 시행령 제4조 제4항, 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 중 제28호의2 등이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 내용을 규정한 것이므로, 법률유보원칙에 위반되지 아니한다.

4.일반적으로 노동시장에서 외국인근로자의 유입은 대체관계에 있는근로자의 임금수준을 하락시키는 것으로 알려져 있고, 단순노무행위에 종사하려는 외국국적동포의 제한 없는 입국 및 체류가 허용될 경우에는 단순노무 분야의 실업률이 상승할 우려가 있으므로, 심판대상조항들이 단순노무행위 등 취업활동 종사자와 그렇지 않은 사람을 달리 취급하는 것은 합리적 이유가 있다. 취업자격 체류외국인 중 불법체류자의 상당수가 단순기능인력이고, 불법체류자가 많이 발생하는 국가에서 비전문취업(E-9) 내지 방문취업(H-2) 외국인의 수도 많은 점을 고려하면, 심판대상조항들이 단순노무행위 등 취업활동 종사자 중 불법체류가 많이 발생하는 중국 등 이 사건 고시의 해당국가 국민에 대하여 일정한 첨부서류를 제출하도록 한 것을 자의적인 차별이라고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항들은 평등권을 침해하지 않는다.

출입국관리법 시행규칙(2007. 12. 31. 법무부령 제624호로 개정된 것) 제76조(사증발급 등 신청시의 첨부서류) ① 다음 각 호에 해당하는 때의 체류자격별 첨부서류는 별표 5와 같다.

1. 영 제7조 제1항 및 제10조 제2항에 따라 사증 또는 외국인입국허가서의 발급을 신청하는 때

2.∼3. 생략

②∼③ 생략

[별표 5] 사증발급신청 등 첨부서류(제76조 제1항 관련)

출입국관리법 시행규칙 별표 5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’에 관한 고시(2007. 12. 28. 법무부고시 제2007-150호)「출입국관리법 시행규칙」제76조 제1항 별표 5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’의 재외동포(F-4) 칸에서 규정한 국가(법무부고시 제2003-619호, 2003. 12. 12.)를 다음과 같이 변경하여 고시합니다.

2007년 12월 28일

법무부장관

가나, 나이지리아, 네팔, 러시아, 몽골, 미얀마, 방글라데시, 베트남, 스리랑카, 우즈베키스탄, 우크라이나, 이란, 이집트, 인도, 인도네시아, 중국, 카자흐스탄, 키르키즈스탄, 태국, 파키스탄, 페루, 필리핀(총 22개국)

헌법 제11조 제1항

헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항

재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10543호로 개정된 것) 제5조(재외동포체류자격의 부여) ① 생략

② 법무부장관은 외국국적동포에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항에 따른 재외동포체류자격을 부여하지 아니한다. 다만, 제1호나 제2호에 해당하는 외국국적동포가 38세가 된 때에는 그러하지 아니하다.

1.∼2. 생략

3.대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우

③ 생략

④ 재외동포체류자격의 취득 요건과 재외동포체류자격을 취득한 자의 활동 범위는 대통령령으로 정한다.

재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 시행령(2007. 10. 15. 대통령령 제20321호로 개정된 것) 제4조(재외동포체류자격의 부여) ①∼③ 생략

④「출입국관리법 시행령」 제12조 및 제23조의 규정은 재외동포체류자격의 취득요건 및 활동범위에 관하여 이를 준용한다

구 출입국관리법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22483호로 개정되고, 2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정되기 전의 것) 제12조(체류자격의 구분) 법 제10조 제1항의 규정에 의한 외국인의 체류자격은 별표1과 같다.

[별표 1] 외국인의 체류자격(제12조 관련)

구 출입국관리법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22483호로 개정되고, 2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정되기 전의 것) 제23조(외국인의 취업과 체류자격) ①∼② 생략

③ 별표 1중 체류자격 28의2. 재외동포(F-4)의 자격에 해당하는 자는 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 별표 1의 체류자격 구분에 따른 활동의 제한을 받지 아니한다. 다만, 허용되는 취업활동이라도 국내법령에 의하여 일정한 자격을 요하는 때에는 그 자격을 갖추어야 한다.

1. 단순노무행위를 하는 경우

2. 사행행위등 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위를 하는 경우

3.기타 공공의 이익이나 국내 취업질서등의 유지를 위하여 그 취업을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우

④∼⑧ 생략

가. 헌재 1994. 12. 29. 93헌마120 , 판례집 6-2, 477, 480헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 723-724헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등, 공보 180, 1453, 1459

나. 헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428 , 판례집 19-1, 118, 132

다. 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 727헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544 등, 판례집 17-1, 133, 154-155헌재 2009. 12. 29. 2008헌바48 , 판례집 21-2하, 777, 785

라. 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 724-732헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87 , 판례집 17-1, 437, 450-451헌재 2007. 4. 26. 2006헌바71 , 판례집 19-1, 502, 510

청 구 인별지 1 청구인 명단과 같음

1. 청구인 김○철의 심판청구를 기각한다.

2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요

청구인들은 중국국적 외국인으로서 재외동포(F-4) 사증을 신청하고자 하였으나, 관계 법령상 이를 받기가 어려워 단기종합(C-3) 등의 사증을 발급받아 대한민국에 입국한 사람들이다.

2011헌마474 사건의 청구인들은 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 별표 5 및 “출입국관리법 시행규칙 별표 5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’에 관한 고시”가 중국국적동포가 재외동포(F-4) 사증의 발급을 신청할 경우, 연간납세증명서, 소득증명서류 등 체류기간 중 단순노무행위 등 출입국관리법 시행령 제23조 제3항 각 호에서 규정한 취업활동에 종사하지 아니할 것임을 소명하는 서류(이하 ‘연간납세증명서 등’이라 한다)를 제출하도록 요구하는 것은 청구인들의 기본권을 침해한다며 2011. 8. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2011. 10. 19. 출입국관리법 시행령 제23조 제3항 제1호가 재외동포체류자격을

가진 자의 단순노무행위를 금지하는 것도 청구인들의 기본권을 침해한다는 이유로 위 시행령 조항을 추가하는 내용의 청구취지 변경서를 제출하였다.

2011헌마476 사건의 청구인 계○주는 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 별표 5 중 재외동포(F-4) 체류자격의 첨부서류 가운데 “법무부장관이 고시하는 불법체류가 많이 발생하는 국가의 외국국적 동포에 한함” 부분이 연간납세증명서 등을 제출할 것을 요구하는 것은 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2011. 8. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

2011헌마474 사건의 청구인들이 심판을 구하는 출입국관리법 시행령 제23조 제3항 제1호는 재외동포체류자격으로 입국한 재외동포들에게 단순노무행위에의 취업을 제한하는 조항인바, 재외동포체류자격을 가지지 아니한 위 청구인들과의 자기관련성을 인정할 수 없으므로 심판대상에서 제외하도록 한다.

청구인들은 중국국적자로서 재외동포 사증 발급을 신청할 경우 연간납세증명서 등을 제출하도록 요구받는 부분을 다투고 있으므로, 심판대상을 ① 출입국관리법 시행규칙(2007. 12. 31. 법무부령 제624호로 개정된 것) 제76조 제1항 제1호 별표 5 중 재외동포(F-4) 체류자격의 첨부서류 가운데 ‘연간납세증명서, 소득증명서류 등 체류기간 중 단순노무행위 등 영 제23조 제3항 각 호에서 규정한 취업활동에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류(법무부장관이 고시하는 불법체류가 많이 발생하는 국가의 외국국적동포에 한함)’ 부분, ② 출입국관리법 시행규칙 별표 5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’에 관한 고시(2007. 12. 28. 법무부고시 제2007-150호) 중 ‘중국’ 부분(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부로 한정 또는 확장하도록 한다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지 2 기재와 같다.

[심판대상조항]

출입국관리법 시행규칙(2007. 12. 31. 법무부령 제624호로 개정된 것)

제76조(사증발급 등 신청시의 첨부서류) ① 다음 각 호에 해당하는 때의 체류자격별 첨부서류는 별표 5와 같다.

1. 영 제7조 제1항 및 제10조 제2항에 따라 사증 또는 외국인입국허가서의 발급을 신청하는 때

[별표 5]사증발급신청 등 첨부서류(제76조 제1항 관련)

출입국관리법 시행규칙 별표 5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’에 관한 고시(2007. 12. 28. 법무부고시 제2007-150호)

「출입국관리법 시행규칙」제76조 제1항 별표 5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’의 재외동포(F-4) 칸에서 규정한 국가(법무부고시 제2003-619호, 2003. 12. 12.)를 다음과 같이 변경하여 고시합니다.

2007년 12월 28일

법무부장관

가나, 나이지리아, 네팔, 러시아, 몽골, 미얀마, 방글라데시, 베트남, 스리랑카, 우즈베키스탄, 우크라이나, 이란, 이집트, 인도, 인도네시아,중국, 카자흐스탄, 키르키즈스탄, 태국, 파키스탄, 페루, 필리핀(총 22개국)

3. 청구인들의 주장

심판대상조항들은 모법에 근거가 없는 추가적인 제한으로 법률유보원칙에 위반되고, 이 사건 고시의 해당국가(이하 ‘이 사건 고시국가’라 한다)의 재외동

포에 한해서만 단순노무행위 등 출입국관리법 시행령 제23조 제3항 각 호에서 규정한 취업활동(이하 ‘단순노무행위 등 취업활동’이라 한다)에 종사하지 않을 것임을 소명하는 자료를 제출하도록 하여 청구인들의 거주·이전의 자유, 직업선택의 자유를 침해한다. 심판대상조항들은 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 결정 취지에 반하여 이 사건 고시국가의 재외동포와 그렇지 않은 재외동포를 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 외국인인 청구인들의 기본권주체성

국민 또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구할 수 있는 기본권 주체로서(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120 등 참조), 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 등과 같이 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 외국인도 기본권 주체가 될 수 있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 ; 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등 참조).

이 사건에서 문제되는 평등권은 원칙적으로 인간의 권리에 해당되지만, 참정권과 같이 관련 기본권의 성질상 외국인에게 인정되지 아니하는 기본권에 관한 평등권 주장은 허용되지 아니하고, 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다. 그 이외에도 이 사건에서 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적동포들 사이에 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’(이하 ‘재외동포법’이라 한다)의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 성질상 위와 같은 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 청구인들은 이 사건에서 기본권주체성이 인정될 수 있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 참조).

나. 자기관련성

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조).

심판대상조항들은 외국국적동포가 재외동포체류자격을 취득하고자 하는 경우에 적용되는 조항인바, 청구인 김○성, 김○룡, 박○광, 이○룡, 김○국, 전○혜, 장○화,조○조는 외국국적동포임을 인정할 자료가 없으므로 위 청구인들의 심판청구는 자기관련성을 인정할 수 없다.

다. 청구기간

법령에 대한 헌법소원은 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 되는 경우, 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2007. 2.22. 2003헌마428 ).

심판대상조항들이 재외동포(F-4) 사증 신청 시 이 사건 고시국가의 외국국적동포들에게 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 아니할 것임을 소명하는 서류를 제출하도록 하고 있으므로, 청구인 연○위, 계○주로서는 재외동포(F-4) 사증을 신청할 수 없어 그 이외의 사증을 신청한 시점에 기본권 침해가 발생하였고, 그 때 기본권 침해의 사유를 알았다고 봄이 타당하다.

그런데 청구인 연○위는 2011. 4. 28. 방문취업(H-2)사증을 발급받았고, 청구인 계○주는 2011. 5. 4. 체류지 신고를 하여 모두 늦어도 그 무렵에는 기본권 침해사유를 알았다고 할 것인데, 그로부터 90일이 지난 2011. 8. 23. 이 사건 심판청구를 하였으므로 위 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하였다.

라. 소결

따라서 청구인 김○철을 제외한 나머지 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하다.

5. 본안에 대한 판단

가. 입법연혁

재외동포법이 1999. 9. 2. 제정될 당시 제2조 제2호 및 그 위임에 따른 재외동포법 시행령 제3조는 ‘대한민국 정부수립 이후에 국외로 이주한 자 중 대한민국의 국적을 상실한 자와 그 직계비속’과 ‘대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자 중 외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받은 자와 그 직계비속’을 외국국적동포로 규정하고 있었다. 그런데 헌법재판소가 2001. 11. 29. 위 제2조 제2호와 시행령 제3조에 대해 정부수립이전이주동포, 즉 대부분의 중국동포와 구 소련동포 등을 재외동포에서 제외한 것이 평등원칙에 위반된다는 이유로 헌법에 합치하지 아니한다고 선고한 이후( 99헌마494 ), 2003. 11. 20. 시행령 제3조가 개정되고, 2004. 3. 5. 재외동포법 제2조 제2호가 개정되어, 본인 또는 부모·조부모 일방이 대한민국정부 수립 이전에 국외로 이주한 경우를 포함하여과거 대한민국 국적을 보유하였고 현재 외국국적을 취득한 자에게도 외국국적동포의 지위를 부여하게 되었다.

한편, 재외동포법 제정 당시부터 출입국관리법 시행령 제23조 제3항이 재외동포체류자격을 가진 자의 단순노무행위 등 취업활동을 금지하고 있었고,

2003. 11. 20.에는 체류자격의 구분에 관한 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 중 제28호의2 재외동포(F-4) 부분에 단순노무행위 등 취업활동에 종사하려는 자를 제외하는 부분이 신설되었다. 또한 2003. 12. 2. 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 제3호 별표 5 중 재외동포(F-4) 체류자격의 첨부서류 부분이 개정되면서, 일정한 외국국적동포들에게 체류기간 중 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 아니할 것임을 소명하는 서류의 제출을 요구하는 부분이 신설되었고, 이에 따라 2003. 12. 12. 구 “출입국관리법 시행규칙 별표 5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’에 관한 고시”(법무부고시 제2003-619호)도 제정되었다. 이후 위 고시는 2007. 12. 28. 국가 변동에 따라 이 사건 고시로 개정된 후 2011. 10. 17. 다시 국가 변동에 따른 개정이 있었으나, 제정 시부터 현재까지 중국은 해당국가에 포함되어 있다.

나. 재외동포체류자격 개관

재외동포법상 재외동포는 재외국민과 외국국적동포로 구분되는데(제2조), 법무부장관은 대한민국 안에서 활동하려는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포체류자격을 부여할 수 있으나, 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있거나, 병역 기피의 목적으로 대한민국 국적을 이탈 내지 상실한 일정한 외국국적동포의 경우에는 재외동포체류자격을 부여하지 아니하도록 하고 있다(제5조 제1항, 제2항). 또한 재외동포법은 재외동포체류자격의 취득 요건과 재외동포체류자격을 취득한 자의 활동 범위를 대통령령에 위임하고 있고(제5조 제4항), 그 위임에 따른 재외동포법 시행령 제4조 제4항은 그 취득 요건 및 활동 범위에 관해 출입국관리법 시행령 제12조, 제23조를 준용하고 있다. 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 중 제28호의2가 재외동포체류자격을 단순노무행위 등 취업활동 종사자를 제외하는 것으로 규정함에 따라, 심판대상조항들은 일정한 외국국적동포들에게 체류기간 중 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 아니할 것임을 소명하는 서류의 제출을 요구하고 있다.

재외동포체류자격의 주요내용을 보면, 외국국적동포는 재외동포체류자격으로 3년 동안 체류할 수 있고, 그 기간의 연장이 가능하며, 재입국허가 없이 자유롭게 출입국할 수 있다(제10조 제1항 내지 제3항). 또한 재외동포체류자격의 활동 범위 안에서 자유롭게 취업 기타 경제활동을 할 수 있고(제10조 제5항), 일정한 범위내에서 국내 토지의 취득·보유·이용 및 처분이 가능하며(제11조 제1항), 국내 금융기관을 이용할 수 있고(제12조), 90일 이상 국내에 체류하는

때에는 건강보험을 적용받을 수 있도록(제14조) 하는 등 폭넓은 혜택을 규정하고 있다.

한편, 출입국관리법 시행령 제12조 제1항 별표 1에서 규정하고 있는 체류자격 중 영주(F-5) 목적을 제외하고 외국국적동포에게만 특별히 인정되는 체류자격으로는 방문취업(H-2), 재외동포(F-4)의 두 가지인데, 위와 같은 재외동포법상의 혜택은 출입국관리법 시행령상 재외동포체류자격을 가진 자에 한하여 제공되는 것이다.

재외동포체류자격의 부여 현황을 보면(법무부 ‘출입국·외국인정책 통계월보’ 참조), 2013. 12. 31. 기준으로 총 235,953명 중 중국국적동포가 159,324명, 미국국적동포가 44,999명, 캐나다국적동포가 13,507명, 러시아국적동포가 3,948명 등이다.

다. 쟁점

이 사건의 쟁점은 심판대상조항들이 법률유보원칙을 위반하여 청구인 김○철의 기본권을 침해하는지 여부와 위 청구인과 같은 중국국적동포에 대하여 재외동포체류자격 신청 시 연간납세증명서 등을 제출하도록 요구하는 것이 그 제출이 필요 없는 외국국적동포와의 관계에서 위 청구인의 평등권을 침해하는지 여부이다.

청구인 김○철은 심판대상조항들로 인하여 거주이전의 자유와 직업선택의 자유도 침해되었다고 주장하나, 이 사건에서 거주이전의 자유에 대한 주장은 입국의 자유의 침해를 주장하는 것에 다름 아니고, 직업선택의 자유에 대한 주장도 대한민국으로의 입국을 통한 직업선택의 자유의 실현을 주장하는 것에 다름 아니어서, 외국인에게 입국의 자유가 인정되지 아니하는 이상(헌재 2011. 9. 29. 2009헌마351 ; 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등 참조) 이들 기본권 침해 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.

라. 법률유보원칙 위반 여부

위임입법의 내용에 관한 헌법적 한계는 그 수범자가 누구냐에 따라 입법권자에 대한 한계와 수권법률에 의해 법규명령을 제정하는 수임자에 대한 한계로 구별할 수 있다. 법률의 우위원칙에 따른 위임입법의 내용적 한계는 후자에 속하는바, 위임명령의 내용은 법률이 수권한 규율대상과 목적의 범위 안에서 정해야 하고, 이러한 위임입법의 한계에 관한 내용은 헌법 제95조가 정하고 있는 총리령, 부령에의 위임의 경우에도 그대로 적용된다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544 등).

외국국적동포인 청구인 김○철과 같은 외국인에게는 입국의 자유가 인정되지 않고, 외국인의 입국, 곧 체류자격 부여에 관한 심판대상조항들은 외국국적동포들이 종래에 누리던 기본권을 침해하는 규정이라고 보기 어려우며, 재외동포체류자격의 취득 요건과 활동 범위가 외국국적동포의 기본권 내지 법률상 이익의 실현에 관계되는 요소라고 보더라도 외국국적동포들이 재외동포체류자격을 획득하여 누리게 되는 이익은 대부분 법률에 의해 형성되는 수익적 권리이므로(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 참조), 이 경우 입법자에게 요구되는 직접적 규율의 정도는 상대적으로 약하다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌바48 참조).

심판대상조항들은 사증발급 신청 시의 첨부서류에 관한 조항인바, 출입국관리법 제8조 제3항이 사증발급에 관한 기준과 절차를 법무부령에 위임하고, 출입국관리법 시행령 제7조 제1항이 사증을 발급받기 위해서는 사증발급 신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 재외공관의 장에게 제출하도록 재위임한 것에 따른 것이다. 또한 심판대상조항들의 구체적인 내용은 이 사건 고시국가의 외국국적동포에게 연간납세증명서 등 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 아니할 것임을 소명하는 서류를 제출하도록 요구하는 것인바, 이는 재외동포체류자격의 취득 요건에 관한 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 중 제28호의2에 따른 것이다. 그런데 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 중 제28호의2는 출입국관리법 제10조 제1항이 “입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 한다.”고 위임하고, 재외동포법이 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우에는 재외동포체류자격을 부여하지 않는다고 규정하면서(제5조 제2항 제3호) 그 취득 요건 및 활동 범위를 대통령령으로 위임하여(제5조 제4항), 재외동포법 시행령 제4조 제4항이 재외동포체류자격의 취득 여건 및 활동 범위에 관하여 출입국관리법 시행령 제12조, 제23조를 준용하는 등 관련 상위 법령들의 구체적인 위임범위 내에서 재외동포체류자격의 취득 요건으로 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 아니할 것을 규정한 것이다.

이와 같은 상위법령들의 규정 내용을 종합해 보면, 심판대상조항들이 재외동포체류자격 신청 시 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 아니할 것임을 소명하는 자료를 제출하도록 규정한 것은 상위법령들이 구체적으로 범위를 정한 위임 및 재위임의 범위 내에 있는 것으로서 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

따라서 심판대상조항들은 법률유보원칙에 위반되어 청구인 김○철의 기본

권을 침해하지 아니한다.

마. 평등권 침해 여부

평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다(헌재 2007. 4. 26. 2006헌바71 ).

심판대상조항들은 국적에 따라 재외동포체류자격 부여시 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류의 제출 여부를 달리 하고 있는바, 단순노무행위 등 취업활동에의 종사 여부 및 국적에 따른 차별로서 헌법이 특별히 평등을 요구하고 있는 경우가 아니고, 외국인에게 입국의 자유가 허용되지 않는 이상 이 사건이 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없다. 우리나라의 특별한 역사적 배경을 감안하여 외국국적동포에게 일반 외국인과는 다른 혜택을 부여하여야 할 정책적, 도의적 필요성이 있다 하더라도, 기본적으로 외국인의 지위에 있는 외국국적동포의 입국과 체류에 관하여 우리나라가 사회, 정치 및 경제, 외교적 상황 등을 고려하여 일정한 제한을 가할 수 없는 것은 아니다. 오히려 출입국관리에 관한 사항 중 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역이므로(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87 참조), 심판대상조항들이 청구인 김○철의 평등권을 침해하는지 여부는 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단하기로 한다.

(1)단순노무행위 등 취업활동 종사자와 그렇지 않은 사람 사이의 차별취급

심판대상조항들은 이 사건 고시국가 동포들 중에서도 단순노무행위 등 취업활동에 종사하려는 사람과 그렇지 않은 사람을 재외동포체류자격 신청 시 달리 취급하고 있다. 그 입법목적은 외국국적동포의 국내유입으로 인한 국내 노동시장의 혼란을 최소화하며 국내 단순노무행위 종사자들의 취업 및 임금수준을 보호하는 등 단순노무행위 종사자의 제한 없는 입국으로 발생할 수 있는 사회문제와 사회적 비용의 증가를 억제하고, 선량한 풍속 기타 사회질서 및 공공의 이익 등을 보호하기 위함이다.

그런데 일반적으로 노동시장에서 외국인근로자의 유입은 대체관계에 있는 근로자의 임금수준을 하락시키는 것으로 알려져 있고, 각국이 처한 현실에 따라 세부적인 규율은 다를 수 있으나 외국의 사례를 보더라도 단순노무행위에

종사하려는 외국인근로자의 자국 입국에 대하여는 신중한 태도를 보이는 것이 일반적이다. 또한 단순노무행위에 종사하려는 외국국적동포의 제한 없는 입국 및 체류가 허용될 경우에는 단순노무 분야에 종사하려는 국민뿐만 아니라 외국국적동포들의 실업률도 상승할 우려가 있고, 우리 사회의 충분한 역량이 갖추어지기 전에 갑작스런 인구의 유입이 발생할 경우에는 치안 및 사회보장 등에 대한 사회적 비용의 증가로 인해 국민뿐만 아니라 단순노무행위에 종사하려는 외국국적동포들의 국내생활에도 어려움이 발생할 수 있다. 나아가 단순노무행위에 종사하려는 외국국적동포에 대해 제한 없는 국내 체류자격을 부여하는 부분과 관련하여서는 외교적인 문제도 함께 고려해야 할 필요성이 있다.

정부가 이러한 사회, 경제적 상황 등을 모두 고려하여 재외동포체류자격을 가지고 단순노무행위에 종사하려는 사람들을 제한하고 있는 한, 비록 단순노무행위 중 일정 부분에 대해서는 입국을 허용하는 것이 더 적절하다거나 앞으로 우리 사회가 역량을 키워 같은 역사를 공유하는 외국국적동포를 끌어안는 방향으로 정책을 추진하여야 할 필요성이 있다 하더라도, 현 시점에서 재외동포체류자격을 부여할 때 단순노무행위 종사자와 그렇지 않은 사람을 달리 취급하는 것을 놓고 합리적 이유가 없는 자의적인 차별이라고 할 수는 없다. 외국인이 입국하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위, 공공의 이익 또는 국내 취업질서 등에 부정적인 영향을 미칠 행위를 하는 것을 예방하는 것은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 부분이다.

따라서 심판대상조항들이 단순노무행위 등 취업활동 종사자와 그렇지 않은 사람을 달리 취급하는 것은 청구인 김○철의 평등권을 침해하지 않는다.

(2)중국국적동포들과 이 사건 고시국가 이외의 외국국적동포 사이의 차별취급

취업자격 체류외국인 중 불법체류자의 현황을 보면(법무부 ‘출입국·외국인정책 통계월보’ 참조), 2013. 12. 31. 기준으로 총 70,586명 중 교수(E-1), 전문직업(E-5) 등 전문인력이 총 4,787명, 비전문취업(E-9), 방문취업(H-2) 등 단순기능인력이 총 65,799명으로 불법체류자의 상당수가 단순기능인력임을 알 수 있다. 불법체류자의 국적별 현황과 비전문취업(E-9) 내지 방문취업(H-2)의 국적별 현황을 비교하면, 불법체류자 총 183,106명 중 중국 69,243명, 베트남 27,240명, 타이 20,665명 등이고, 비전문취업(E-9) 총 246,695명 중 베트남 50,488명, 타이 22,434명, 중국 7,975명 등이며, 방문취업(H-2) 총 240,178명 중

중국 228,050명 등으로, 불법체류자가 많이 발생하는 국가에서 비전문취업(E-9) 내지 방문취업(H-2) 외국인의 수도 많은 것을 알 수 있다. 또한 불법적으로 체류하고 있는 사람이 선량한 풍속 기타 사회질서 및 공공의 이익을 해할 가능성도 부인할 수 없다. 따라서 심판대상조항들이 단순노무행위 등 취업활동 종사자 중 불법체류가 많이 발생하는 중국 등 이 사건 고시국가를 기준으로 연간납세증명서 등을 제출하도록 한 것을 가리켜 합리적 이유가 없는 자의적인 차별이라고 보기는 어렵다.

물론 중국을 포함한 이 사건 고시국가의 동포들에게만 입국 단계에서 연간납세증명서 등을 제출하도록 하기보다 모든 재외동포들에게 동일한 신청자격을 부여하고, 입국 후에 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 못하도록 단속하며 이를 위반할 경우 체류기간연장을 허가하지 아니하는 방법 등으로 국내 노동시장의 보호를 꾀할 수 있다. 그러나 이 사건 고시국가의 동포들에게 사증발급 단계에서 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 않을 것임을 스스로 소명하게 하지 않는다면, 단순노무행위 등 취업활동에 종사하려는 동포들이 방문취업(H-2) 사증 등에 비하여 신청자격이 덜 엄격한 재외동포체류자격으로 일단 대한민국에 입국한 후, 단순노무행위 등 취업활동에 종사하여 체류연장허가를 받지 못한 채 불법체류자 신분으로 전환될 가능성이 상당히 높게 된다. 그리고 일단 입국을 하게 되면 자발적인 신고가 없이는 실제로 종사하고 있는 직업이 무엇인지 확인하기가 어렵고, 위반자를 단속하여 출국명령, 강제퇴거 등의 절차를 밟는 것은 상당한 시간과 비용이 소모되므로 사후적인 단속의 실효성이 크다고 보기 어렵다.

앞서 본 법무부 ‘출입국·외국인정책 통계월보’ 에 의하면, 2013. 12. 31. 기준으로 단순노무행위에 종사할 수 있는 방문취업(H-2) 체류자격을 가진 사람 총 240,178명 중 228,050명이 중국국적동포이고, 불법체류자인 외국국적동포 총 20,392명 가운데 19,176명이 중국국적동포임이 인정된다. 따라서 중국이 이 사건 고시국가에 포함됨으로 인해 발생하는 차별의 결과만을 놓고 합리적 이유가 없는 자의적인 차별이라고 볼 수는 없다.

나아가 심판대상조항들이 헌법재판소의 선례 취지에 반하는 입법이라는 주장에 관하여 본다. 헌법재판소는 1999. 9. 2. 제정된 구 재외동포법 제2조 제2호 등에 대해 헌법에 합치하지 아니한다는 결정을 내린 바 있으나(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 참조), 이는 정부수립이후이주동포와 정부수립이전이주동포가 법적으로 같게 취급되어야 할 동일성을 훼손할 만한 본질적인 성격이 아니

라는 이유에 따른 것으로 대부분의 중국동포와 구 소련동포를 제외한 것을 문제 삼았으나,2013. 12. 31. 기준으로 재외동포체류자격 소지자 중 청구인 김○철과 같은 중국국적자는 약 15만 명을 넘어 재외동포체류자격 소지자 중 가장 많은 비중을 차지하고 있음은 앞에서 본 바와 같고, 심판대상조항들은 중국동포에대해서도 단순노무행위 등 취업활동에 종사하려는 외국국적동포만을 제한하고 있는 것이므로, 심판대상조항들이 선례의 취지에 반한다고 볼 수 없다.

따라서 심판대상조항들이 단순노무행위 등 취업활동에 종사할 가능성을 감안하여 중국국적동포들에 대해 연간납세증명서 등을 제출하도록 하는 것은 합리적 이유가 없는 자의적인 차별이라고 보기 어려우므로, 심판대상조항들은 청구인 김○철의 평등권을 침해하지 않는다.

6. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 김○철의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지 1] 청구인 명단

(2011헌마474)

1. 김○성

2. 김○철

3. 김○룡

4. 박○광

5. 연○위

6. 이○룡

7. 김○국

8. 전○혜

9. 장○화

10. 조○조

청구인 1. 내지 10.의 대리인 법무법인 태산

담당변호사 김종주

( 2011헌마476 )

11. 계○주

청구인 11.의 국선대리인 변호사 주한길

[별지 2] 관련조항

재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10543호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 “재외동포”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

2.대한민국의 국적을 보유하였던 자(대한민국정부 수립 전에 국외로 이주한 동포를 포함한다) 또는 그 직계비속(直系卑屬)으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령으로 정하는 자(이하 “외국국적동포”라 한다)

제5조(재외동포체류자격의부여)②법무부장관은 외국국적동포에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항에 따른 재외동포체류자격을 부여하지 아니한다. (단서생략)

3.대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우

④ 재외동포체류자격의 취득 요건과 재외동포체류자격을 취득한 자의 활동 범위는 대통령령으로 정한다.

출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 것)

제8조(사증) ③ 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정한다.

제10조(체류자격) ① 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 한다.

재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 시행령(2007. 10. 15. 대통령령 제20321호로 개정된 것)

제3조(외국국적동포의 정의) 법 제2조 제2호에서 “대한민국의 국적을 보유하였던 자(대한민국정부수립 이전에 국외로 이주한 동포를 포함한다) 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령이 정하는 자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

1.대한민국의 국적을 보유하였던 자(대한민국정부 수립 이전에 국외로

이주한 동포를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)로서 외국국적을 취득한 자

2.부모의 일방 또는 조부모의 일방이 대한민국의 국적을 보유하였던 자로서 외국국적을 취득한 자

제4조(재외동포체류자격의부여)④「출입국관리법 시행령」제12조 및 제23조의 규정은 재외동포체류자격의 취득요건 및 활동범위에 관하여 이를 준용한다.

구 출입국관리법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22483호로 개정되고, 2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정되기 전의 것)

제12조(체류자격의 구분) 법 제10조 제1항의 규정에 의한 외국인의 체류자격은 별표 1과 같다.

[별표 1] 외국인의 체류자격(제12조 관련)

제23조(외국인의 취업과 체류자격) ③ 별표 1 중 체류자격 28의2. 재외동포(F-4)의 자격에 해당하는 자는 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 별표 1의 체류자격 구분에 따른 활동의 제한을 받지 아니한다.

1. 단순노무행위를 하는 경우

2.사행행위등 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위를 하는 경우

3.기타 공공의 이익이나 국내 취업질서등의 유지를 위하여 그 취업을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우