근무상한연령만을 정하고 있는 직장예비군중대장과 달리 직장예비군대대장에 대하여 근무상한연령과 함께 근속기간을 정하여 그 중 먼저 도래하는 기간에 퇴직하도록 규정하고 있는 ‘예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령’(2010. 12. 30. 국방부훈령 제1298호로 개정된 것) 제46조 제1항 제2호, 제2항(이하 ‘이 사건 훈령조항’이라 한다)이 직장예비군대대장의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

직장예비군지휘 업무는 지휘 대상이 되는 직장예비군 부대의 인적·물적인 규모 등에 따라 다양한 특성을 가지게 되므로, 이와 같은 직장예비군지휘 업무의 특성에 기초하여 그 직장예비군지휘관이 갖추어야 할 자격기준 등을 달리 정할 필요가 있고, 따라서 예비군 중대, 대대 등과 같은 지휘 부대의 규모에 따른 중대장, 대대장 등의 직장예비군지휘관의 계급별로 그 근무상한연령을 달리 정할 수 있다. 나아가 ‘예비전력관리 업무담당자 선발규칙’ 제5조 제1항 제2호 및 별표 2 등은 직장예비군대대장의 경우에는 대대장을 역임한 예비역 또는 퇴역 중령을, 직장예비군중대장의 경우에는 중대장을 역임한 예비역 또는 퇴역 소령을 각각 원칙적인 응시자격으로 규정하고 있고, 군인사법 제8조 제1항에 의하면 소령 및 중령의 현역정년에는 8년 정도의 차이가 있어서 ‘소령’ 출신을 대상으로 선발하는 직장예비군중대장에 비하여 ‘중령’ 출신을 대상으로 선발하는 직장예비군대대장의 나이가 많을 수밖에 없는데, 여기에 더하여 직장예비군대대장의 근무상한연령을 직장예비군중대장의 경우처럼 근속기간의 제한이 없이 규정할 경우 직장예비군중대장에 비하여 직장예비군대대장

으로 근무하는 지휘관의 노령화 문제는 심각하게 될 것이고, 이러한 결과는 이 사건 훈령조항이 입법목적의 하나로 삼고 있는 지휘관의 노령화를 방지하고 이를 통하여 예비군 전력을 강화한다는 취지에도 반하게 된다. 따라서 이러한 사정을 고려하여 이 사건 훈령조항이 직장예비군중대장과 달리 직장예비군대대장에 대하여만 근속기간을 규정한 데는 합리적인 이유가 있다.

예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2010. 12. 30. 국방부훈령 제1298호로 개정된 것) 제46조(근무기간) ① 직장예비군지휘관의 근무상한연령은 다음과 같다.

1. 생략

2. 직장예비군대대장의 근무상한연령은 ’18년까지는 58세(근속 5년), ’19년부터 ’21년까지는 59세(근속 6년), ’22년 이후는 60세(근속 7년)로 한다.

3. 생략

②대대장 이상 직장예비군지휘관은 근무상한연령과 근속기간을 동시에 적용하여 먼저 도래하는 기간에 퇴직한다.

③ 생략

헌법 제11조

국방개혁에 관한 법률(2006. 12. 28. 법률 제8097호로 제정된 것) 제27조(예비전력규모의 조정 및 정예화) ① 국가는 예비군 조직을 정비하고 훈련체계를 개선하며, 무기ㆍ장비 및 전투 예비물자를 현대화하여 상비병력을 대체할 수 있는 정예화된 예비전력으로 발전시켜야 한다.

②예비전력규모는 2020년까지 상비병력규모와 연동하여 개편ㆍ조정하여야 한다.

③연도별 예비전력의 규모 및 예비전력 발전에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

국방개혁에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19961호로 제정된 것) 제16조(예비전력 규모의 조정 및 정예화) ①～③ 생략

④ 국방부장관은 예비전력관리기구의 운영을 위하여 지휘관과 이를 보좌하는 인력을 관계 법령에 따라 일반계약군무원으로 충원하도록 필요한 조치를 강구하여야 한다.

예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2010. 12. 30. 국방부훈령 제1298호로 개정된 것) 제46조(근무기간) ① 직장예비군지휘관의 근무상한연령은 다음과 같다.

1.직장예비군중대장의 근무상한연령은 ’11년부터 ’12년까지 56세, ’13년부터 ’15년까지 57세, ’16년부터 ’18년까지 58세, ’19년부터 ’21년까지 59세, ’22년 이후는 60세로 한다.

2. 생략

3. 직장예비군연대장 이상의 근무상한연령은 60세(근속 5년)로 한다.

②～③ 생략

향토예비군설치법(2011. 5. 19. 법률 제10650호로 개정된 것) 제3조의2(예비군의 편성 및 해체 등) ① 예비군은 예비군대원의 거주지나 직장을 단위로 하여 지역예비군이나 직장예비군을 편성하되, 대통령령으로 정하는 규모 이상의 예비군자원이 있는 직장의 장(長)은 직장예비군을 편성ㆍ운영하여야 한다.

② 예비군의 설치 및 편성의 기준과 관할구역, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 예비군 조직대상자는 다음 각 호의 구분에 따라 예비군으로 편성한다.

1.제3조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 예비군 조직대상자: 육군참모총장, 해군참모총장, 공군참모총장, 법무부장관, 경찰청장, 소방방재청장 및 해양경찰청장이 소속 군 또는 기관에서 복무를 마친 예비군 조직대상자를 병무청장에게 통보한 후 그 거주지를 관할하는 지방병무청장(병무지청장을 포함한다. 이하 “관할지방병무청장”이라 한다)이 편성

2. 제3조 제1항 제3호에 따른 예비군 조직대상자: 관할지방병무청장이 편성

④제3항에 따른 예비군 편성에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑤지역예비군대원이 거주지를 옮기면 「주민등록법」 제16조 제1항에 따라 전입신고를 한 신거주지의 관할지방병무청장이 해당 지역예비군에 편성한다.

⑥직장예비군이 편성되어 있는 직장의 장은 예비군 편성대상자를 채용하는 경우 그 직장예비군에 편성하여야 하고, 그 직장예비군대원의 관할지방병무청장에게 직장예비군에 편성된 사실을 통보하여야 한다.

⑦직장예비군이 편성되어 있는 직장의 장은 직장예비군대원이 그 직장에서 퇴직하거나 전출하는 등의 사유로 그 직장예비군의 편성에서 제외된 경우에는 그 예비군대원의 관할지방병무청장에게 그 사실을 통보하여야 하고, 관할지방병무청장은 그 예비군대원을 지역예비군에 편성한다.

⑧예비군의 편성 및 자원 관리를 위한 예비군 편성카드 및 명부(名簿)의 작성ㆍ관리ㆍ송부 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑨관할지방병무청장은 직장예비군이 그 편성 기준을 위반하여 운영되는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그 직장의 장에게 직장예비군을 해체하도록 명할 수 있다.

향토예비군설치법 시행령(2011. 3. 2. 대통령령 제22687호로 전부 개정된 것) 제5조(예비군의 편성) ① 법 제3조의2제1항에서 “대통령령으로 정하는 규모 이상의 예비군자원이 있는 직장”이란 다음 각 호의 직장을 말한다.

1. 중대 규모 이상의 예비군자원이 있는 직장

2.「통합방위법」제21조에 따라 국방부장관이 지정하는 국가중요시설 중 소대 규모 이하의 예비군자원이 있는 직장

②～⑥ 생략

⑦직장예비군을 편성한 직장의 장은 예비군부대의 지휘관이 예비군대원을 쉽게 지휘ㆍ통솔하고 예비군대원의 관리ㆍ운영에 전념할 수 있도록 예비군부대의 지휘관에게 적정한 직급과 적절한 직책을 부여하여야 한다.

⑧예비군부대 지휘관의 선발ㆍ임면(任免) 및 자격 기준 등에 관한 사항은 국방부령으로 정한다.

헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 787

헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586 , 판례집 20-2상, 556, 565-566

청 구 인권○호 외 13인청구인들 대리인 법무법인 헌암담당변호사 이우형

청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각한다.

1. 사건개요 및 심판대상

가. 사건개요

(1) 청구인들은 직업군인으로 복무하다 소령으로 전역하여, 그 중 권○호, 송○용, 권○민, 김○내, 황○용, 최○선, 양○, 황○근, 최○호는 2010. 7. 1.부터, 박○우, 박○영, 남궁○○은 2011. 1. 1.부터, 박○수, 문○준은 2011. 3. 1.부터 대학의 직장예비군대대장으로 근무하고 있다.

(2) 청구인들은 ‘예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령’(2010. 12. 30. 국방부훈령 제1298호로 개정된 것) 제46조 제1항 제1호가 직장예비군중대장의 경우 근속기간이 없이 근무상한연령만을 정하고 있는데 반하여, 제46조 제1항 제2호, 제2항은 직장예비군대대장의 경우 근무상한연령과 함께 근속기간을 정하여 그 중 먼저 도래하는 기간에 퇴직하도록 하여 근속기간이 근무상한연령보다 먼저 도래하는 경우 근무상한연령에 도달하기 전에 퇴직하게 함으로써, 직장예비군중대장에 비하여 직장예비군대대장의 근무상한연령을 상대적으로 단축하여 청

구인들의 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권을 침해한다며, 2011. 6. 27. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령’(2010. 12. 30. 국방부훈령 제1298호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 훈령’이라 한다) 제46조 제1항 제2호, 제2항(이하, ‘이 사건 훈령조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 훈령조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2010. 12. 30. 국방부훈령 제1298호로 개정된 것)

제46조(근무기간) ① 직장예비군지휘관의 근무상한연령은 다음과 같다.

2.직장예비군대대장의 근무상한연령은 ’18년까지는 58세(근속 5년), ’19년부터 ’21년까지는 59세(근속 6년), ’22년 이후는 60세(근속 7년)로 한다.

② 대대장 이상 직장예비군지휘관은 근무상한연령과 근속기간을 동시에 적용하여 먼저 도래하는 기간에 퇴직한다.

[관련조항]

국방개혁에 관한 법률(2006. 12. 28. 법률 제8097호로 제정된 것)

제27조(예비전력규모의 조정 및 정예화) ① 국가는 예비군 조직을 정비하고 훈련체계를 개선하며, 무기·장비 및 전투 예비물자를 현대화하여 상비 병력을 대체할 수 있는 정예화 된 예비전력으로 발전시켜야 한다.

② 예비전력 규모는 2020년까지 상비병력 규모와 연동하여 개편·조정하여야 한다.

③ 연도별 예비전력의 규모 및 예비전력 발전에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

국방개혁에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19961호로 제정된 것)

제16조(예비전력 규모의 조정과 정예화) ④ 국방부장관은 예비전력관리기구의 운영을 위하여 지휘관과 이를 보좌하는 인력을 관계 법령에 따라 일반계약군무원으로 충원하도록 필요한 조치를 강구하여야 한다.

예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2010. 12. 30. 국방부훈령 제1298호로 개정된 것)

제46조(근무기간) ① 직장예비군지휘관의 근무상한연령은 다음과 같다.

1.직장예비군중대장의 근무상한연령은 ’11년부터 ’12년까지 56세, ’13년부터 ’15년까지 57세, ’16년부터 ’18년까지 58세, ’19년부터 ’21년까지 59세, ’22년 이후는 60세로 한다.

2. (생략)

3.직장예비군연대장 이상의 근무상한연령은 60세(근속 5년)로 한다.

향토예비군설치법(2011. 5. 19. 법률 제10650호로 개정된 것)

제3조의2(예비군의 편성 및 해체 등) ① 예비군은 예비군대원의 거주지나 직장을 단위로 하여 지역예비군이나 직장예비군을 편성하되, 대통령령으로 정하는 규모 이상의 예비군자원이 있는 직장의 장은 직장예비군을 편성·운영하여야 한다.

②예비군의 설치 및 편성의 기준과 관할구역, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

향토예비군설치법 시행령(2011. 3. 2. 대통령령 제22687호로 전부 개정된 것)

제5조(예비군의 편성) ① 법 제3조의2 제1항에서 “대통령령으로 정하는 규모 이상의 예비군자원이 있는 직장”이란 다음 각 호의 직장을 말한다.

1.중대 규모 이상의 예비군자원이 있는 직장

2.「통합방위법」제21조에 따라 국방부장관이 지정하는 국가중요시설 중 소대 규모 이하의 예비군자원이 있는 직장

⑦직장예비군을 편성한 직장의 장은 예비군부대의 지휘관이 예비군대원을 쉽게 지휘·통솔하고 예비군대원의 관리·운영에 전념할 수 있도록 예비군부대의 지휘관에게 적정한 직급과 적절한 직책을 부여하여야 한다.

⑧예비군부대 지휘관의 선발·임면 및 자격 기준 등에 관한 사항은 국방부령으로 정한다.

2. 청구인들의 주장 요지

가. 직장예비군중대장과 직장예비군대대장은 직장예비군지휘관으로서 군인사법 등에 의하여 임용권자, 복무규정, 신분보장 및 징계절차 등이 동일하게 규율되는 본질적으로 동일한 비교집단임에도, 이 사건 훈령 제46조 제1항 제1호가 직장예비군중대장의 경우 근속기간이 없이 근무상한연령만을 정하고 있는데 반하여, 이 사건 훈령조항은 직장예비군대대장의 경우 근무상한연령과 함께 근속기간을 정하여 그 중 먼저 도래하는 기간에 퇴직하도록 하여 근속기간이 근무상한연령보다 먼저 도래하는 경우 근무상한연령에 도달하기 전에 퇴

직하게 함으로써, 직장예비군중대장에 비하여 직장예비군대대장의 근무상한연령을 상대적으로 단축하여 합리적인 이유 없이 직장예비군대대장을 차별하고 있으므로, 이 사건 훈령조항은 직장예비군대대장으로 근무하는 청구인들의 평등권을 침해한다.

나. 이 사건 훈령조항이 직장예비군대대장의 경우 직장예비군중대장과 달리 근무상한연령에 근속기간의 제한을 추가하여 근속기간이 근무상한연령보다 먼저 도래하는 경우 근무상한연령에 도달하기 전에 퇴직하게 함으로써 직장예비군중대장에 비하여 직장예비군대대장의 근무상한연령을 단축하는 결과 청구인들과 같이 소령으로 전역을 하여 직장예비군중대장 혹은 대학 직장예비군대대장으로 지원을 할 수 있는 예비역 혹은 퇴역 소령들은 근무상한연령이 상대적으로 짧은 대학 직장예비군대대장에 응시하지 못하고 직장예비군중대장에 응시할 수밖에 없게 되는데, 이는 나이와 같은 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유(직장선택의 자유)를 제한하는 것에 해당하고, 이러한 형태의 제한은 직업선택의 자유보다 훨씬 더 중요한 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에만 허용되어야 하는데, 이 사건 훈령조항은 이러한 요건을 갖추지 못한 제한으로서 직장예비군대대장으로 근무하는 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하고, 아울러 같은 이유에서 청구인들의 행복추구권 또한 침해한다.

3. 판 단

가. 직장예비군지휘관의 법적 지위

예비군은 예비군대원의 거주지나 직장을 단위로 하여 지역예비군과 직장예비군으로 편성되고(향토예비군설치법 제3조의2 제1항), 그와 같은 예비군 부대의 지휘를 맡는 예비군지휘관은 향토예비군설치법 시행령 제5조 제8항 및 ‘국방개혁에 관한 법률’ 시행령 제16조 제4항의 위임에 따라 2011. 3. 8. 국방부령 제730호로 제정된 ‘예비전력관리 업무담당자 선발 규칙’에 의하여 공개경쟁채용 시험을 거쳐 선발된 자 중에서 국방부장관 등이 임명한다(향토예비군설치법 시행규칙 제12조, 이 사건 훈령 제5조 제3항).

위와 같이 임명된 예비군지휘관 중 지역예비군지휘관은 별정 군무원의 직위에 보직할 일반계약 군무원의 신분을 가지게 되나(이 사건 훈령 제6조 제1항), 직장예비군지휘관은 해당 직장예비군부대가 속한 직장의 직원으로서 취업규칙 등의 적용을 받게 되는 민간인 신분을 가지게 되고(이 사건 훈령 제6조 제2항, 대법원 1990. 11. 27. 선고 90누1847 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다47794 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 96누655 판결 등 참조), 이에 따라 직장예

비군부대가 속한 직장의 장은 직장예비군지휘관의 임명 사실을 통지받으면 구두나 서면으로 임명된 직장예비군지휘관과 사이에 이 사건 훈령 제46조에 따른 근무상한연령과 일치시켜 근로계약을 체결하고 직장예비군지휘관의 특성에 따른 근무상한연령, 징계에 관한 사항 등을 제외한 급여 및 복리후생에 관하여는 취업규칙의 적용을 받도록 하며, 근무상한연령에 도달한 때에는 직장의 다른 부서 또는 다른 보직으로의 전보를 허용하지 않고 면직(퇴직)처리하고 있다(대법원 1997. 9. 5. 선고 96누655 판결 참조).

따라서 위와 같은 직장예비군지휘관은 국방부장관 등의 임명에 의하여 직장예비군지휘관으로서의 지위가 부여되고(대법원 1996. 4. 26. 선고 94누7409 판결 참조), 직장의 장은 이러한 지위를 전제로 직장예비군지휘관을 직장예비군부대의 지휘라는 업무에 종사하게 하기 위하여 채용하는 관계에 있다고 할 수 있다.

나. 이 사건 훈령조항의 입법취지

이 사건 훈령은 향토예비군설치법 제3조의2 제2항, 제4조와 같은 법 시행령 제5조 제1항, 제3항, 제8항 및 ‘국방개혁에 관한 법률’ 시행령 제16조 제4항의 위임을 받아 예비전력관리 업무담당자(일반계약 군무원 및 직장예비군지휘관)의 인사관리에 관한 기준과 절차를 규정하고 있고, 그 중 이 사건 훈령 제46조는 직장예비군지휘관의 근무상한연령을 규정하고 있다.

그리고 이 가운데 이 사건 훈령조항은 직장예비군대대장의 경우 근무상한연령에 더하여 근속기간을 규정하고 근무상한연령과 근속기간 중 먼저 도래하는 기간에 퇴직하도록 함으로써 근무상한연령을 근속기간 제한을 통하여 사실상 단축하고 있다.

그런데 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 볼 때, 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위해서는 단지 상비전력만으로는 부족하고, 국가잠재력을 전력화함으로써 생성되는 군사력인 ‘예비전력’을 활용하는 것이 절대적으로 필요하다.

여기서 ‘예비전력’이라 함은 전시에 동원할 수 있는 인적·물적 자원과 전·평시 향토방위를 위한 인적·물적 능력을 포함하는 것이므로, 전시, 사변 등과 같은 비상사태가 발생할 경우를 대비하여 예비전력을 관리·운영하는 향방대대, 동원지원단, 예비군훈련대 등의 ‘예비전력관리기구’를 조직하고, 예비군관련 업무를 수행하는 예비전력관리 군무원 및 직장예비군지휘관을 포함하는

‘예비전력관리 업무담당자’를 적절하게 충원하는 것은 국가가 담당하여야 할 중요한 기능 중의 하나라고 할 것이다(이 사건 훈령 제2조 참조).

따라서 이 사건 훈령 제46조가 직장예비군지휘관의 근무상한연령을 규정하고 있는 취지는, 위와 같은 직장예비군지휘 업무의 전문성, 특수성을 고려하여 최신 군사정보와 지식, 경험을 보유한 자원을 직장예비군지휘관으로 확보하여 지휘관의 정예화, 지휘조직의 활성화 및 지휘관의 노령화 방지를 도모하고, 이를 통하여 예비군 전력을 강화하며, 새로운 전역 장교들의 취업기회를 확대하기 위한 것이고, 그 중 이 사건 훈령조항은 직장예비군대대장에 대하여 근속기간의 제한을 추가함으로써 근무상한연령을 사실상 단축하여 위와 같은 입법목적의 달성을 촉진하기 위한 것으로 볼 것이다(대법원 1997. 9. 5. 선고 96누655 판결 참조).

다. 제한되는 기본권

(1) 직장예비군중대장에 대하여 근속기간을 정함이 없이 근무상한연령만을 정하고 있는 이 사건 훈령 제46조 제1항 제1호와 달리 이 사건 훈령조항은 직장예비군대대장에 대하여 근무상한연령과 함께 근속기간을 정하여 그 중 먼저 도래하는 기간에 퇴직하도록 하고 있어, 근속기간이 근무상한연령보다 먼저 도래하는 경우 근무상한연령에 도달하기 전에 퇴직하게 되어 직장예비군중대장에 비하여 직장예비군대대장의 근무상한연령이 단축되는 불이익이 발생하게 되므로, 이 사건 훈령 조항은 같은 직장예비군지휘관들 중에서 직장예비군대대장의 근무상한연령을 직장예비군중대장보다 상대적으로 단축함으로써 이들 사이에 있어서 차별을 발생시키고 있어, 평등권 침해 여부가 문제된다.

(2) 청구인들은 나아가, 청구인들과 같이 소령으로 전역을 하여 직장예비군중대장 혹은 대학 직장예비군대대장으로 지원을 할 수 있는 예비역 혹은 퇴역 소령들은 이 사건 훈령조항으로 인해 근무상한연령이 상대적으로 짧은 대학 직장예비군대대장에 응시하지 못하고 직장예비군중대장에 응시할 수밖에 없게 되어 대학 직장예비군대대장을 직장으로 선택할 수 있는 직업선택의 자유(직장선택의 자유)가 침해된다고 주장한다.

그러나, 이러한 주장은 이 사건 훈령조항이 같은 직장예비군지휘관들 중에서 직장예비군대대장의 근무상한연령을 근속기간의 제한을 통하여 직장예비군중대장보다 단축함으로써 발생하는 차별의 문제를 다른 차원에서 지적하는 것에 불과하여 궁극적으로 평등권 침해 여부로 환원될 수 있고, 이러한 차별에도 불구하고 청구인들이 대학 직장예비군대대장을 직업으로 선택하는데 있어

서 지장을 받지는 않으므로, 이에 대해서는 따로 판단하지 않기로 한다.

(3) 그 외에 청구인들은 이 사건 훈령조항으로 인하여 행복추구권이 침해되었다고 주장하나, 헌법 제10조의 행복추구권은 포괄적인 자유권으로서의 성격을 가지는 조항이고, 다른 구체적인 개별적 자유권이 존재하지 않을 경우에 보충적으로 적용될 수 있는 기본권이므로, 평등권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재한다는 것을 전제로 그 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권 여부를 따로 판단할 필요가 없다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마183 , 공보 176, 836 등 참조).

(4) 따라서, 이하에서는 이 사건 훈령조항이 직장예비군대대장의 근무상한연령을 제한하는 것과 관련하여 평등권을 침해하는지 여부에 대하여 판단하기로 한다.

라. 이 사건 훈령조항의 위헌 여부

(1) 평등권의 심사기준

우리 헌법이 요구하는 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어 합리적 근거 없는 차별을 해서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적인 근거가 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다.

그리고 평등원칙의 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도(비례의 원칙)에 의할 것인지, 아니면 완화된 심사척도(자의금지원칙)에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 다르게 될 것으로서, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 즉 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우이거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이지만, 그 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하는 것으로 족하다 할 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 787; 헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586 , 판례집 20-2상, 556, 565-566 등 참조).

그런데 이 사건 훈령조항으로 인한 평등원칙의 위반 문제는 근무상한연령의 일부 단축에 관한 것으로서 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우가 아니므로, 완화된 심사척도인 자의금지의 원칙에 의하여 심사하기로 한다.

(2) 자의금지원칙 위반 여부

(가) 차별취급의 존재 여부

청구인들과 같은 직장예비군대대장과 직장예비군중대장은 모두 직장예비군지휘관으로서의 지위를 가지는 직장인 신분에 해당하는데도, 이 사건 훈령조항은 직장예비군중대장에 대하여 근속기간을 정함이 없이 근무상한연령만을 정하고 있는 이 사건 훈령 제46조 제1항 제1호와 달리 직장예비군대대장에 대하여 근무상한연령과 함께 근속기간을 정하여 그 중 먼저 도래하는 기간에 퇴직하도록 규정하고 있어, 근속기간이 근무상한연령보다 일찍 도래하는 경우 근무상한연령에 도달하기 전에 퇴직하게 되어 직장예비군대대장은 직장예비군중대장보다 근무상한연령이 단축되는 불이익을 받게 되므로, 이 사건 훈령조항은 직장예비군대대장과 직장예비군중대장을 차별하고 있다.

(나) 차별취급의 자의성 여부

이에 이 사건 훈령 조항에 의한 위와 같은 차별에 합리적 이유가 있는지 여부에 관하여 보기로 한다.

1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 훈령조항이 직장예비군중대장과 달리 직장예비군대대장의 근무상한연령에 근속기간의 제한을 추가하여 근무상한연령을 단축하고 있는 것은 기본적으로 직장예비군지휘 업무의 전문성, 특수성을 고려하여 최신 군사정보와 지식, 경험을 보유한 자원을 직장예비군지휘관으로 확보하여 지휘관의 정예화, 지휘조직의 활성화 및 지휘관의 노령화 방지를 도모하고 이를 통하여 예비군 전력강화와 새로운 전역 장교들의 취업기회를 확대하기 위한 취지이다.

그런데 직장예비군지휘 업무는 지휘의 대상이 되는 직장예비군 부대의 인적·물적인 규모, 평상시 및 비상시에 해당 직장예비군지휘관이 담당하여야 할 업무의 성질·내용에 따라 다양한 특성을 지니게 되므로(향토예비군설치법 시행령 제5조 제3항 참조), 이와 같은 직장예비군부대의 규모 등에 의하여 결정되는 다양한 직장예비군지휘 업무의 특성에 기초하여 그 직장예비군지휘관이 갖추어야 할 자격기준 등을 달리 정할 필요가 있고, 따라서 예비군 중대, 대대 등과 같은 지휘 부대의 규모에 따른 중대장, 대대장 등의 직장예비군지휘관의 계급별로 그 근무상한연령을 달리 정할 수 있다 할 것이다.

나아가 ‘예비전력관리 업무담당자 선발규칙’ 제5조 제1항 제2호 및 별표 2 등은, 전시, 사변 등의 비상시를 대비하여 관리, 운용하는 예비전력에 속하는 직장예비군을 지휘하는 업무인 직장예비군지휘 업무의 특성을 고려하여, 그 업

무에 전문성을 갖고 있는 군 장교 출신을 직장예비군지휘관으로 임용하도록 하면서 직장예비군대대장의 경우에는 대대장을 역임한 예비역 또는 퇴역 중령을, 직장예비군중대장의 경우에는 중대장을 역임한 예비역 또는 퇴역 소령을 각각 원칙적인 응시자격으로 규정하고 있고, 군인사법 제8조 제1항에 의하면 소령 및 중령의 현역정년{소령 현역정년(연령정년: 45세, 근속정년: 24년), 중령 현역정년(연령정년: 53세, 근속정년: 32년)}에는 8년 정도의 차이가 있어서 ‘소령’ 출신을 대상으로 선발하는 직장예비군중대장에 비하여 ‘중령’ 출신을 대상으로 선발하는 직장예비군대대장의 나이가 많을 수밖에 없는데, 여기에 더하여 직장예비군대대장의 근무상한연령을 직장예비군중대장의 경우처럼 근속기간의 제한 없이 규정할 경우 직장예비군중대장에 비하여 직장예비군대대장으로 근무하는 지휘관의 노령화 문제는 심각하게 될 것이고, 이러한 결과는 이 사건 훈령조항이 입법목적의 하나로 삼고 있는 지휘관의 노령화를 방지하고 이를 통하여 예비군 전력을 강화한다는 취지에도 반하게 된다.

따라서 이러한 사정을 고려하여 이 사건 훈령조항이 직장예비군중대장과 달리 직장예비군대대장에 대하여만 근속기간을 규정한 데는 합리적인 이유가 있다 할 것이다.

2) 한편, ‘예비전력관리 업무담당자 선발규칙’ 제5조 제1항 제2호 및 별표 2는 응시자격을 예비역 또는 퇴역 ‘중령’으로 제한하고 있는 일반 직장예비군대대장의 경우와 달리, 대학 직장예비군대대장의 응시자격을 예비역 또는 퇴역 중령뿐만 아니라 예비역 또는 퇴역 ‘소령’까지 확대하고 있어, 대학 직장예비군대대장의 경우 ‘중령’ 출신뿐만 아니라 ‘소령’ 출신도 지휘관이 될 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 소령 및 중령의 현역정년에는 8년 정도의 차이가 있기 때문에 대학 직장예비군대대장의 근무상한연령에 대하여 직장예비군중대장의 경우처럼 근속기간의 제한을 두지 않는 경우 현역정년(연령정년, 근속정년)으로 전역 또는 퇴역(근속정년은 전역, 연령정년은 퇴역)하여 대학 직장예비군대대장으로 근무하게 되는 예비역 또는 퇴역 ‘중령’의 근무기간이 예비역 또는 퇴역 ‘소령’보다 8년 정도 짧게 되어 예비역 또는 퇴역 ‘중령’이 예비역 또는 퇴역 ‘소령’에 비해 근무기간에서 불리한 상황에 처하게 된다.

그러나 근속기간의 제한을 두고 있는 이 사건 훈령조항은 ‘소령’ 출신들 뿐 아니라 ‘중령’ 출신들에게도 동일하게 적용되는 것이므로, 위와 같은 근무기간의 차이는 ‘중령’과 ‘소령’의 현역정년에 8년 정도의 차이를 두고 있는 군인사법 제8조 제1항에서 비롯된 것이지 위 훈령 조항에 의하여 발생하는 것은 아

니다.

나아가, 이 사건 훈령조항에 의하여 위와 같은 차이가 발생한다고 하더라도, 위와 같이 예비역 또는 퇴역 ‘소령’에 비해 근무기간에서 불리한 상황에 처하게 된 예비역 또는 퇴역 ‘중령’이 대학 직장예비군대대장이 되려고 하지 않는 사정 등으로 인해 대학 직장예비군대대장으로 근무하는 지휘관의 대부분이 예비역 또는 퇴역 ‘소령’ 출신으로 채워지는 것은 직장예비군대대장의 직위에 대한 원칙적인 응시자격을 가지는 예비역 또는 퇴역 ‘중령’ 출신들의 직장예비군대대장에 대한 취업기회를 지나치게 축소시키는 것이어서 새로운 전역 장교들의 취업기회를 확대한다는 이 사건 훈령 조항의 입법목적에 반하는 결과가 될 것이므로, 이 사건 훈령조항이 이러한 사정을 고려하여 직장예비군대대장에 대하여 근속기간 규정을 둔 것을 자의적이라 할 수 없다.

3) 따라서 이 사건 훈령조항이 근무상한연령만을 정하고 있는 직장예비군중대장의 경우와 달리 직장예비군대대장에 대하여 근무상한연령에 근속기간의 제한을 추가하여 직장예비군중대장과 직장예비군대대장 사이에 차별적인 효과를 가져 온다 하여도 이를 들어 불합리한 것이라고 할 수는 없다.

(3) 소결

그러므로 이 사건 훈령조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미