1.소득세의 과세대상이 되는 소득을 구분한 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(이하 위 두 조항을 합하여‘이 사건 소득구분조항’이라 한다)의 위헌 여부가 청구인의 상장주식 양도에 대한 양도소득세부과처분의 취소를 구하는 당해 사건의 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

2. 상장주식의 장내 매매 중 대주주 요건을 갖춘 경우만을 양도소득세의 부과대상으로 하는 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 가목 중‘대주주’에 관한 부분(이하‘이 사건 소득과세조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 법원의 재판을 다투는 것으로서 부적법하다고 본 사례

1. 이 사건 소득구분조항은 소득세의 과세대상이 되는 소득의 종류를 구분하고 정의한 조항일 뿐이고, 이 사건 심판청구의 당해 사건은 청구인의 상장주식 양도에 대하여 이 사건 소득과세조항을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분의 취소를 구하는 것으로서, 이 사건 소득구분조항은 당해 사건에 직접 적용되는 법률이라 볼 수 없으며, 이 사건 소득구분조항이 헌법을 위반하는지 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 소득구분조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

2. 소득세법은 과세대상이 되는 소득을 그 원천 또는 성질에 따라

구분하고 있으므로, 어떤 소득이 소득세법이 구분한 소득 중 어느 것에 해당하는지는 소득이 발생하게 된 원인에 대한 사실관계의 인정 및 그에 대한 소득구분에 관한 소득세법 규정의 포섭·적용 과정을 거쳐 결정된다. 이 사건 소득과세조항은 양도소득세의 과세대상이 되는 상장주식의 양도에 관하여 규정하고 있을 뿐, 상장주식의 양도에 관하여는 이 사건 소득과세조항이 사업소득 규정에 대하여 우선적·배타적으로 적용된다는 어떠한 내용도 포함하고 있지 않다.

청구인의 주장은 자신의 주식매매로 인한 소득은 사업소득이므로 종합소득세가 부과되어야 하는데, 상장주식 매매 중 일부만을 양도소득세의 과세대상으로 규정한 이 사건 소득과세조항으로 인하여 사업소득으로 인정되지 않았다는 것이고, 이 사건 소득과세조항에 대한 위헌성 주장도 모두 위 주장의 연장선상에 있다. 결국 청구인은 이 사건 소득과세조항 자체의 위헌성보다는 당해 사건에서 청구인의 소득이 소득세법에 규정된 소득종류 중 어느 것에 해당하는가의 문제에 관한 법원의 사실관계 판단 및 법률의 해석·적용의 부당함을 주장하고 있는바, 이는 사실상 법원의 재판을 심판대상으로 삼고 있는 것이다. 따라서 이 사건 소득과세조항에 대한 청구인의 헌법소원심판청구는 부적법하다.

구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제4조(소득의 구분) ① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1. 종합소득당해연도에 발생하는 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·일시재산소득·연금소득과 기타소득을 합산한 것

2. 퇴직소득퇴직으로 인하여 발생하는 소득과 국민연금법 또는 공무원연금법 등에 의하여 지급받는 일시금(부가금·수당 등 연금이 아닌 형태로 일시에 지급받는 것을 포함한다. 이하 같다)

3. 양도소득자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. 산림소득산림의 벌채 또는 양도로 인하여 발생하는 소득

② 생략

구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1.~2. 생략

3. 다음 각 목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서“주식 등”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. ｢증권거래법｣에의한주권상장법인(이하“주권상장법인”이라 한다)의 주식 등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는대주주(이하 이 장에서“대주주”라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하“유가증권시장”이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

나.~다. 생략

4. 생략

② 생략

구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제4조(소득의 구분) ① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1. 종합소득당해연도에 발생하는 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·연금소득과 기타소득을 합산한 것

2. 퇴직소득퇴직으로 인하여 발생하는 소득과｢국민연금법｣또는 ｢공무원연금법｣ 등에 의하여 지급받는 일시금(부가금·수당 등 연금이 아닌 형태로 일시에 지급받는 것을 포함한다. 이하 같다)

3. 양도소득자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. 생략

②~③ 생략

헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전부개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제19조(사업소득) ① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1.~9. 생략

10. 금융 및 보험업에서 발생하는 소득

11.~16. 생략

② 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로

한다.

③ 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1.토지(｢지적법｣에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각 목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

가.부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

나. 지상권

다. 전세권과 등기된 부동산임차권

3. 다음 각 목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서“주식 등”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. 생략

나. ｢증권거래법｣에 의한 코스닥상장법인(이하“코스닥상장법인”이라 한다)의 주식 등으로서 당해 법인의 대주주가 양도하는 것과 동법에 의한 코스닥시장(이하“코스닥시장”이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

다.주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식 등

4. 다음 각 목의 1에 해당하는 자산(이하 이 장에서“기타자산”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가.사업용고정자산(제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 것과 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)

나. 이용권·회원권 그 밖에 그 명칭에 관계없이 시설물을 배타적으로 이용하거나 일반이용자에 비하여 유리한 조건으로 이용할 수 있도록 약정한 단체의 일원이 된 자에게 부여되는 시설물이용권(법인의 주식 등을 소유하는 것만으로 시설물을 배타적으로 이용하거나 일반이용자에 비하여 유리한 조건으로 시설물이용권을 부여받게 되는 경우 당해 주식 등을 포함한다)

다.주식 등의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 부동산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산

② 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 모두 해당되는 경우에는 제4호의 규정을 적용한다.

구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제28조(허가) ① 증권업을 영위할 수 있는 자는 영업의 종류별로 금융감독위원회의 허가를 받은 주식회사이어야 한다.

② 제1항의 영업의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 제2조 제8항 제1호의 영업

2.~4. 생략

③ 증권회사의 자본금은 10억 원 이상으로서 영업의 범위에 따라 대통령령이 정하는 금액 이상이어야 한다.

④~⑦ 생략

구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ①~⑦ 생략

⑧이 법에서“증권업”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하는 영업을 말한다.

1. 유가증권의 매매

2.~8. 생략

⑨~⑮ 생략

구 소득세법 시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15747호로 개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제29조(사업의 범위) 법 제19조 각 호의 규정에 의한 사업의 범위에 관하여는 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 한다. 다만, 재정경제부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

구 소득세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19327호로 개정되고, 2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제157조(대주주의 범위) ①~③ 생략

④ 법 제94조 제1항 제3호 가목에서“대통령령이 정하는 대주주”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 자(이하 이 장에서“대주주”라 한다)를 말한다.

1. 생략

2.주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 주주 1인 및 기타주주가 소유하고 있는 당해 법인의 주식 등의 시가총액이 100억 원(코스닥상장법인의 주식등 및｢증권거래법 시행령｣ 제84조의27 제5항의 규정에 따라 거래되는｢벤처기업육성에 관한 특별조치법｣ 제2조 제1항의 규정에 의한 벤처기업의 주식 등의 경우에는 50억 원) 이상인 경우의 당해 주주 1인 및 기타주주

⑤~⑥ 생략

1. 헌재 1993. 5. 13. 92헌가10 등, 판례집 5-1, 226, 238-239헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131 등, 판례집 22-1상, 104, 120헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49 , 판례집 22-1하, 244, 251

2. 헌재 2002. 10. 31. 2000헌바76 , 판례집 14-2, 461, 465

청 구 인손○열

대리인 변호사 정병문, 양승종, 김주석, 김상용

당해사건대법원 2012두21956, 2012두21963(병합)양도소득세부과처분취소

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요

가. 청구인은 2005년 무렵부터 주식매매를 하여, ① 2005. 12. 31. 기준으로 ○○ 주식회사, 주식회사 □□, △△전자 주식회사(이하 각각‘○○’,‘□□’,‘△△전자’라 한다)의 보유주식 가액이 각 100억 원을 초과함으로써, 2006. 1. 1.부터 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목, 구 소득세법 시행령 제157조 제4항 제2호에서 규정한 대주주에 해당하게 되었고, ② 2006. 3. 31. 기준(▽▽증권 주식회사의 사업연도 종료일)으로 ▽▽증권 주식회사(이하‘▽▽증권’이라 한다)의 보유주식이 100억 원을 초과함으로써, 2006. 4. 1.부터 같은 법령에서 규정한 대주주에 해당하게 되었다.

나. 서대구세무서장 및 동대구세무서장은 청구인에게 아래 표와 같이 2006년 및 2007년 귀속 양도소득세 부과처분 및 감액 또는 증액처분을 하였다{동대구세무서장의 2011. 2. 12.자 2007년 귀속 양도소득세 부과처분 중 2011. 9. 27. 감액되고 남은 부과처분(⑥, 세액 13,111,810,158원)과 서대구세무서장의 2011. 10. 1.자 2006년 귀속 양도소득세 증액부과처분(④, 세액 1,915,894,051원)을 통틀어‘이 사건 처분’이라 한다}.

[2006년 귀속 양도소득세 부과처분 내역]

[2007년 귀속 양도소득세 부과처분 내역]

다. 청구인은 수익을 목적으로 계속적·반복적으로 주식매매를 하였으므로 자신의 주식양도로 인한 소득이 양도소득세의 과세대상이 아니라 구 소득세법 제19조 제1항 제10호의 금융업에서 발생하는 사업소득에 해당한다는 이유로 이 사건 처분에 대하여 취소소송을 제기하였으나, 법원은 2012. 3. 7. 청구인의 주식양도로 인한 소득이 사업소득에 해당하지 않는다는 이유로 청구기각판결을 선고하였고{대구지방법원 2011구합1353, 2011구합4222(병합)양도소득세부과처분취소},이에 대하여 청구인이 항소하였으나 항소심 법원도 2012. 9. 7. 같은 취지로 항소기각판결을 선고하였다{대구고등법원 2012누790, 2012누806(병합)}.

라. 청구인은 위 항소기각판결에 대하여 상고하였고{대법원 2012두21956, 21963(병합)}, 상고심 계속 중에 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2013. 12. 12. 상고기각판결이 선고됨과 함께 위 위헌법률심판제청신청 또한 각하 또는 기각되자(대법원 2012아135), 2014. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 위 조항 중 청구인에게 양도소득세가 부과되고 청구인의 주장과 관련된 것은‘대주주’에 관한 부분이므로 심판대상을 해당 부분으로 한정한다.

그러므로 이 사건 심판대상은 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(이하 이들을 통틀어‘이 사건 소득구분조항’이

라 한다)과 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 가목 중‘대주주’에 관한 부분(이하‘이 사건 소득과세조항’이라 하고,‘이 사건 소득구분조항’과‘이 사건 소득과세조항’을 통틀어‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)

제4조(소득의 구분) ① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1. 종합소득당해연도에 발생하는 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·일시재산소득·연금소득과 기타소득을 합산한 것

2. 퇴직소득퇴직으로 인하여 발생하는 소득과 국민연금법 또는 공무원연금법 등에 의하여 지급받는 일시금(부가금·수당 등 연금이 아닌 형태로 일시에 지급받는 것을 포함한다. 이하 같다)

3. 양도소득자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. 산림소득산림의 벌채 또는 양도로 인하여 발생하는 소득

구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)

제4조(소득의 구분) ① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1. 종합소득당해연도에 발생하는 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·연금소득과 기타소득을 합산한 것

2. 퇴직소득퇴직으로 인하여 발생하는 소득과｢국민연금법｣또는 ｢공무원연금법｣ 등에 의하여 지급받는 일시금(부가금·수당 등 연금이 아닌 형태로 일시에 지급받는 것을 포함한다. 이하 같다)

3. 양도소득자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것)

제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

3. 다음 각 목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서“주식 등”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. ｢증권거래법｣에의한주권상장법인(이하“주권상장법인”이라 한다)의 주식 등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는대주주(이하 이 장에서“대주주”라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하“유가증권시장”이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

3. 청구인의 주장

가. 청구인은 수익을 목적으로 계속적·반복적으로 주식매매를 하였으므로 청구인의 주식매매로 인한 소득은 사업소득임에도 불구하고, 심판대상조항이 상장주식의 매매 중 대주주가 양도한 경우만을 양도소득세의 과세대상으로 규정함으로써 청구인의 주식매매 중 그 요건에 해당하는 주식의 양도에 대하여만 양도소득세로 과세하고 사업소득으로 과세하지 않도록 함에 따라, 사업소득에서와 같이 다른(양도소득세 과세대상이 아닌) 주식매매에서 발생한 양도차손의 공제, 결손금의 이월공제, 주식매매에 소요된 차입금에 대한 지급이자의 공제, 공동사업자 사이의 손익배분을 허용하지 않음으로써 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다.

나.심판대상조항은 상장주식의 매매를 부동산 등 다른 자산의 매매와 부당하게 차별함으로써 평등원칙에 반하고, 실질적인 담세력을 고려하지 않고 이익이 발생한 일부 대주주 요건을 충족한 상장주식의 매매에 대하여만 과세함으로써 조세평등주의 및 실질적 조세법률주의에 위반되며, 개인으로 하여금 상장주식의 매매를 사업으로 운용할 기회를 원천적으로 배제하여 상장주식의 매매를 사업으로 영위하고자 하는 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

4. 판 단

가. 이 사건 소득구분조항에 관한 심판청구

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적

사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하는데(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 법원이“다른 내용의”재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함된다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10 등; 헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49 참조).

이 사건 소득구분조항은 소득세의 과세대상이 되는 소득의 종류를 그 원천 또는 성질에 따라 종합소득, 퇴직소득, 양도소득으로 구분하고 각 소득을 정의한 조항일 뿐이고, 이 사건 심판청구의 당해 사건은 청구인의 상장주식 양도에 대하여 이 사건 소득과세조항을 적용하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로서, 이 사건 소득구분조항은 당해 사건에 직접 적용되는 법률이라 볼 수 없으며, 이 사건 소득구분조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다.

한편 당해 사건의 재판에 직접 적용되지 않는 법률조항이라 하더라도, 그것이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부가 결정되거나 그 의미가 달라짐으로써 당해 사건 재판에 영향을 미치는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적인 관련이 있는 경우에는 간접적으로 적용되는 법률조항에 대하여서도 재판의 전제성을 인정할 수 있으나(헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131 등), 이 사건 소득구분조항의 위헌 여부가 곧바로 당해 사건에 직접 적용되는 이 사건 소득과세조항의 위헌 여부나 의미에 영향을 미친다고 보기도 어렵다.

따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이 사건 소득과세조항에 관한 심판청구

(1)헌법재판소법 제68조 제2항에 의하면, 법률에 대한 위헌심판제청신청이 법원에서 기각된 경우에 한하여 그에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있는데,

위헌심판제청신청이 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원에 의한 사실관계의 판단과 법률의 해석·적용의 부당함을 주장하는 등 사실상 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙으로 부적법하여 이에 기한 헌법소원심판청구가 허용되지 않는다 할 것이다(헌재 2002. 10. 31. 2000헌바76 ; 헌재 2010. 4. 6. 2010헌마116 참조).

(2) 소득세법은 과세대상이 되는 소득을 그 원천 또는 성질에 따라 이 사건 소득구분조항과 같이 사업소득을 포함하는 종합소득, 퇴직소득, 양도소득으로 구분하고 있다. 이는 위 각 소득은 그 성질이나 발생의 태양에 따라 담세력이 다르므로 공평부담의 관점에서 각 소득별로 과세방법을 달리 정한 것이다. 소득세법은 위 구분된 각 소득에 포함되는 구체적인 유형을 각 소득별로 별개의 조항에서 열거하여 규정하고 있고, 그에 해당되지 않는 소득에 대하여는 과세하지 않는다.

위와 같이 소득을 구분하여 과세함에 있어서, 소득세법은 각 소득별로 소득금액을 다르게 정하고 있고, 세율을 달리 정하고 있으며, 원천징수에서 차이를 두고 있고, 양도차손의 공제대상 및 이월공제의 허용 여부에 관하여도 차이를 두고 있으므로, 소득세를 부담하는 납세의무자로서는 자신의 소득이 소득세법상 어느 소득에 해당되는지에 따라 과세표준 및 세액 계산에 있어서 상당한 영향을 받게 된다.

소득세법이 과세대상인 소득을 구분하여 분류과세를 하고 있으므로, 어떤 소득을 과세물건으로 하여 소득세법에 따른 과세를 함에 있어서 그 소득이 소득세법이 구분한 소득 중 어느 것에 해당하는지 여부는 소득의 발생원천에 따라 달라지는 것이고, 이는 결국 소득이 발생하게 된 원인에 대한 사실관계의 인정 및 그에 대한 소득구분에 관한 소득세법 규정의 포섭·적용 과정을 거쳐 결정되며, 소득세법의 해석상 어떤 소득이 일단 특정 소득으로 분류되면, 또 다른 소득으로 중복하여 계산되지 않는다.

구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항은 양도소득세의 과세대상이 되는 자산으로 토지 또는 건물(제1호), 부동산에 관한 권리(제2호), 주식 또는 출자지분(제3호), 기타자산(제4호)을 규정하고 있고, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 사업소득이 발생하는 사업의 유형을 열거하고 있다.

이 사건 소득과세조항은 양도소득세의 과세대상이 되는 상장주식의 양도에 관하여 규정하고 있을 뿐, 상장주식의 양도에 관하여는 이 사건 소득과세조항

이 사업소득 규정에 대하여 우선적·배타적으로 적용된다는 어떠한 내용도 포함하고 있지 않다. 예를 들어 부동산매매업을 영위하는 사람이 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 위 구 소득세법 제94조 제1항 제1호에서 규정한 자산(부동산)을 양도한 경우 위 구 소득세법 제19조 제1항 제12호에서 규정한 사업소득의 과세요건에 해당될 수 있는 것처럼, 주식매매업으로 인한 소득이 사업소득의 과세요건에 해당됨에도 불구하고 이 사건소득과세조항으로 인하여 사업소득에 관한 규정의 적용이 배제되는 것은 아니다.

구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 사업의 종류를 한정하여 열거하고 있고, 제3항은 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제29조는 사업의 범위에 관하여 특별한 규정이 없는 경우에는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있다. 주식매매업은 구 한국표준산업분류(2008. 2. 1. 통계청 고시 제2007-53호로 개정되기 전의 것)상“K 금융 및 보험업(65~67)-금융업(65)-투자기관(6593)-기타투자기관(65939)”에 해당되는 것으로 분류되는데, 위 구 한국표준산업분류는“기타 투자기관(65939)”에 관하여“기타 투자기관으로서 증권발행 및 신탁자금 이외의 자금(개인자산이나 채권, 어음 및 채무자산 등)으로 금융자산에 투자하는 산업활동이 포함된다.”라고 규정하고 있다. 한편 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8항 제1호, 제28조 제1항에 의하면, 유가증권의 매매업을 영위할 수 있는 자는 금융감독위원회의 허가를 받은 주식회사이어야 한다.

당해 사건의 법원은 청구인의 상장주식 양도가 이 사건 소득과세조항에서 규정한 양도소득세의 과세대상에 해당된다고 인정하는 한편, 사업소득 여부에 관하여는 사업소득에 관한 조항들이 개개의 사업소득의 종류를 명확히 규정하는 열거주의 방식을 취하고 있으므로 청구인의 상장주식 양도로 인한 소득이 사업소득에 해당하기 위해서는 구 한국표준산업분류에서 정한 사업의 범위에 포함되어야 하는데 그러한 사업소득의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 없다고 판단한 것일 뿐, 이 사건 소득과세조항으로 인하여 사업소득이 될 수 없다고 판단한 것이 아니다.

(3)그런데 청구인의 주장은 자신의 주식매매로 인한 소득은 사업소득이므로 종합소득세가 부과되어야 하는데, 상장주식 매매 중 일부만을 양도소득세의 과세대상으로 규정한 이 사건 소득과세조항으로 인하여 사업소득으로 인정

되지 않았다는 것이고, 이 사건 소득과세조항에 대한 위헌성 주장도 모두 청구인의 주식매매로 인한 소득을 사업소득으로 인정하여 종합소득세를 부과할 경우와의 차이를 지적하는 것으로서 위 주장의 연장선상에 있다.

결국 청구인은 자신만의 특수한 상황에서 부과된 이 사건 처분의 취소를 구하기 위하여 그 근거된 이 사건 소득과세조항에 대한 위헌성을 주장하면서, 이 사건 소득과세조항 자체의 위헌성보다는 당해 사건에서 청구인의 소득이 소득세법에 규정된 소득종류 중 어느 것에 해당하는가의 문제에 관한 법원의 사실관계 판단 및 법률의 해석·적용의 부당함을 주장하고 있는바, 이는 사실상 법원의 재판을 심판대상으로 삼고 있는 것이다.

따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는 것을 심판대상으로 삼는 것으로서 부적법하다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지] 관련조항

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전부개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)

제19조(사업소득) ① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

10. 금융 및 보험업에서 발생하는 소득

② 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

③ 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것)

제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1.토지(｢지적법｣에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각 목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

가.부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

나. 지상권

다. 전세권과 등기된 부동산임차권

3. 다음 각 목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서“주식 등”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

나. ｢증권거래법｣에 의한 코스닥상장법인(이하“코스닥상장법인”이라 한다)의 주식 등으로서 당해 법인의 대주주가 양도하는 것과 동법에 의한 코스닥시장(이하“코스닥시장”이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

다.주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식 등

4. 다음 각 목의 1에 해당하는 자산(이하 이 장에서“기타자산”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가.사업용고정자산(제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 것과 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)

나. 이용권·회원권 그 밖에 그 명칭에 관계없이 시설물을 배타적으로 이용하거나 일반이용자에 비하여 유리한 조건으로 이용할 수 있도록 약정한 단체의 일원이 된 자에게 부여되는 시설물이용권(법인의 주식 등을 소유하는 것만으로 시설물을 배타적으로 이용하거나 일반이용자에 비하여 유리한 조건으로 시설물이용권을 부여받게 되는 경우 당해 주식 등을 포함한다)

다.주식 등의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 부동산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산

② 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 모두 해당되는 경우에는 제4호의 규정을 적용한다.

구 소득세법 시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15747호로 개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것)

제29조(사업의 범위) 법 제19조 각 호의 규정에 의한 사업의 범위에 관하여는 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 한다. 다만, 재정경제부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

구 소득세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19327호로 개정되고, 2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것)

제157조 (대주주의 범위) ④ 법 제94조 제1항 제3호 가목에서“대통령령이 정하는 대주주”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 자(이하 이 장에서“대주주”라 한다)를 말한다.

2.주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 주주 1인 및 기타주주가 소유하고 있는 당해 법인의 주식 등의 시가총액이 100억 원(코스닥상장법인의 주식등 및｢증권거래법 시행령｣ 제84조의27 제5항의 규정에 따라 거래되는｢벤처기업육성에 관한 특별조치법｣ 제2조 제1항의 규정에 의한 벤처기업의 주식 등의 경우에는 50억 원) 이상인 경우의 당해 주주 1인 및 기타주주

구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의) ⑧ 이 법에서“증권업”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하는 영업을 말한다.

1. 유가증권의 매매

구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것)

제28조(허가) ① 증권업을 영위할 수 있는 자는 영업의 종류별로 금융감독위원회의 허가를 받은 주식회사이어야 한다.

② 제1항의 영업의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 제2조 제8항 제1호의 영업

③ 증권회사의 자본금은 10억 원 이상으로서 영업의 범위에 따라 대통령령이 정하는 금액 이상이어야 한다.