당해 소송이 허가어업과 관련하여 허가구역 외에서의 조업행위를 기소한 형사재판인 경우, 어업허가구역의 범위를 판단할 때 고려되는 해상경계에 대한 행정관습법 중 전라북도와 충청남도의 경계에 대한 부분(이하 ‘이 사건 행정관습법’이라고 한다)이 재판의 전제성을 충족하는지 여부(소극)

이 사건 행정관습법은 형벌의 구성요건을 정하고 그에 상응하는 형벌의 종류와 범위를 규정하는 처벌의 근거조항이 아니라 청구인의 조업구역을 확인하는 고려요소에 불과하므로, 이 사건 행정관습법은 당해 사건에서 적용되는 법률이라고 보기 어렵다. 당해 사건의 법원이 이 사건 행정관습법을 고려했다 하더라도, 이는 당해 사건에 적용되는 처벌규정인 수산업법 조항의 해석과 적용에 관한 사항이고, 이를 다투는 것은 결국 재판의 당부를 다투는 것과 다르지 않다.

따라서 이 사건 행정관습법은 당해 사건에서 직접적으로 적용되는 법률이 아니고, 설사 당해 사건에서 고려되는 측면이 있다 하더라도 이는 당해 사건의 법원이 행한 재판작용에 포함되므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정된 것) 제41조 제2항, 제97조 제1항 제2호 중 제41조 제2항 부분

지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 것) 제4조, 해상경계에 대한 행정관습법 중 전라북도와 충청남도의 경계에 대한 부분

헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471 , 판례집 24-2상, 512, 521

헌재 2016. 6. 30. 2014헌바62 , 판례집 28-1하, 485, 495

청 구 인최○복대리인 법무법인 양재담당변호사 최병호 외 3인

당해사건대전지방법원 홍성지원 2013고정90 수산업법위반

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요

청구인은 충남 서천선적 연안선망어선 ○○호(7.93톤, 디젤 450마력, FRP, 어선번호: 0706016-○○○○○○○, 서천군 연안선망 어업허가 제□□□□-□□호)의 선장이며, 연안어업 어업허가를 받은 사람으로서 허가받은 구역인 충청남도 연해를 벗어나 조업을 하여서는 아니 됨에도, 2012. 7. 2. 10:45경 어업을 허가받은 충남 해역을 벗어나 전북 군산시 ○○면 ○○도 남동방 약 2해리(북위 36도 03.3분, 동경 126도 28.2분, 174-9 해구) 해상에서 연안선망어구 1통을 사용하여 멸치 40상자를 포획하였다는 이유로 기소되어 약식명령을 받았고(대전지방법원 홍성지원 2013고약323), 이에 대해 정식재판을 청구하였다(대전지방법원 홍성지원 2013고정90).

청구인은 위 소송계속 중 위 범죄사실에 적용되는 수산업법 제97조 제1항 제2호 중 제41조 제2항 부분 등이 죄형법정주의에 위반되고 직업의 자유 등을 침해한다는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 일부 각하, 일부 기각되자(대전지방법원 홍성지원 2013초기57), 2013. 12. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 수산업법 제41조 제2항, 제97조 제1항 제2

호 중 제41조 제2항 부분, 지방자치법 제4조 제1항, 해상경계에 대한 행정관습법 중 전라북도와 충청남도의 경계에 대한 부분을 심판대상으로 구하고 있다.

청구인이 주장하는 취지는 허가받은 조업구역을 벗어나 조업을 한 행위를 처벌함에 있어 조업구역을 정하는 해상경계를 행정관습법으로 정하는 것이 죄형법정주의 등에 위반된다는 것으로서, 수산업법이 정한 허가어업제도 자체의 위헌성이나 조업구역을 벗어난 조업행위 처벌의 위헌성을 다투는 취지는 아니다. 그러므로 허가어업제도를 규정하는 수산업법 제41조 제2항, 조업구역을 벗어난 조업행위의 처벌조항인 수산업법 제97조 제1항 제2호 중 제41조 제2항 부분은 심판대상조항에서 제외한다.

또한, ‘지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 한다.’는 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 구역에 관한 일반적 조항에 불과할 뿐 해상경계를 직접 정하거나 해상경계에 영향을 미치는 내용을 담고 있는 조항이 아니다. 이 조항은 허가구역 외에서 일어난 조업행위의 위법성을 다투는 당해 사건과 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 청구인 역시 이 조항을 매개로 하는 지방자치단체의 해상경계에 관한 행정관습법의 위헌여부를 다투고 있으며 위 지방자치법 제4조 제1항에 대한 고유한 위헌성을 주장하지 않고 있으므로, 이 조항 역시 심판대상조항에서 제외하기로 한다.

그렇다면, 이 사건 심판대상은 해상경계에 대한 행정관습법 중 전라북도와 충청남도의 경계에 대한 부분(이하 ‘이 사건 행정관습법’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

3. 청구인의 주장 요지

수산업법 제41조 제2항, 제97조 제1항 제2호 중 제41조 제2항 부분은 허가를 받지 않은 연안어업을 한 자를 처벌하는 규정인데, 이 규정의 구성요건 해당 여부를 판단함에 있어서는 지방자치단체의 구역에 관한 지방자치법 제4조 제1항과 해상경계에 관한 행정관습법 중 전라북도와 충청남도의 경계에 대한 부분이 함께 고려될 수밖에 없다. 위 지방자치법 조항에 따라 해상경계의 기준으로 적용되는 이 사건 행정관습법은 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의의 내용인 법률주의와 명확성원칙 및 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 법률유보원칙에 위배되고, 이 사건 행정관습법을 토대로 위 수산업법 조항을 적용하는 것은 충청남도 주민인 청구인의 조업 활동을 과도하게 제한하므로 직업의 자유 등을 침해한다.

4. 판 단

가.헌법재판소법제68조제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471 등).

당해 사건인 형사재판에서 처벌의 근거조항은 청구인이 그 위헌성을 다투지 아니하는 수산업법 제97조 제1항 제2호 중 제41조 제2항 부분이며, 청구인이 주장하는 바와 같은 ‘관습법’은 형벌의 구성요건을 정하고 그에 상응하는 형벌의 종류와 범위를 규정하는 처벌의 근거조항이 아니라 청구인의 조업구역을 확인하는 고려요소에 불과하므로, 이 사건 행정관습법은 당해 사건에서 적용되는 법률이라고 보기 어렵다.

나. 청구인은 당해 사건의 법원이 청구인의 조업행위가 조업구역을 벗어난 것인지를 판단함에 있어서 이 사건 행정관습법을 고려한 것이 헌법에 위반된다는 취지로 주장한다. 청구인의 주장대로 당해 사건의 법원이 이 사건 행정관습법을 고려했다 하더라도, 법원이 청구인 행위의 위법성을 판단하는 과정에서 여러 사실들을 살펴 조업구역의 경계를 확인하는 것은 당해 사건에 적용되는 처벌규정인 수산업법 조항의 해석과 적용에 관한 사항이므로, 이는 결국 재판작용의 일환이다. 따라서 청구인의 주장은 당해 재판에서 적용되는 법률의 해석과 적용에 관한 문제를 다투는 것이어서 결국 재판의 당부를 다투는 것과 다르지 않다. 이 사건 심판청구는 이 점에 있어서도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 청구요건을 갖추지 못하였다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바62 등 참조).

다. 따라서 이 사건 행정관습법은 당해 사건에서 직접적으로 적용되는 법률이 아니고, 당해 사건에서 고려되는 측면이 있다 하더라도 이는 당해 사건의 법원이 행한 재판작용에 포함되므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호