게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물을 필요적으로 몰수하도록 정하고 있는 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제44조 제2항 중 ‘제1항 제1호의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물’의 ‘몰수’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배하여 게임물 관련사업자의 재산권 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

심판대상조항은 게임물을 이용한 사행행위를 근절하고 재범을 방지하여 건전한 게임문화를 조성하고자 하는 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 게임물을 필요적으로 몰수하게 되면 해당 게임물을 사행행위 등에 제공하는 것을 차단함으로써 재범을 방지할 수 있으므로 입법목적을 달성하는 적절한 수단이 된다.

심판대상조항에 의하면 게임물이 위반행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한도 내에서 필요적 몰수의 대상이 된다고 해석되고, 몰수의 범위가 다소 광범위하다는 이유로 몰수의 대상이 되는 게임물을 사행행위에 직접 이용된 게임물 등으로 한정한다면 점점 다양해지고 지능화되어 가는 사행행위 행태들에 대하여 효과적으로 대응할 수 없어 입법목적을 달성하기 어렵게 된다. 또한 심판대상조항에 의하면 제3자 소유의 게임물도 몰수의 대상이 될 수 있으나, 이를 몰수의 대상에서 제외할 경우 게임물 관련사업자가 제3자 소유의 게임물을 이용하여 사행행위를 하는 데 아무런 지장을 받지 않게 되고, 임의적 몰수의 방법으로는 입법목적을 실현하기에 부족

하다. 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

심판대상조항으로 달성하고자 하는 공익은 게임물을 이용한 사행행위를 근절하고 재범을 방지하여 건전한 게임문화를 조성하는 것이고, 심판대상조항으로 제한되는 사익은 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물을 몰수당하는 것인데, 이러한 사익이 심판대상조항으로 달성하려는 공익에 비해서 중하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 게임물 관련사업자의 재산권 및 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

재판관 이선애의 반대의견

범죄의 실태와 죄질의 경중에 관계없이 위반행위의 수행에 실질적으로 기여하였다는 이유로 실제 사행행위에 직접 이용되었는지 여부를 불문하고 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물 전부를 필요적으로 몰수하는 것은 가혹하다. 입법목적 달성을 위하여 몰수의 대상을 넓게 잡은 것까지는 적절할 수 있으나, 이에 더하여 몰수를 필요적으로까지 하는 것은 구체적 사건에 있어서 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 필요적 몰수가 아니라 임의적 몰수로 규정하여 법관이 구체적인 사건에서 범죄의 실태와 죄질의 경중 등 구체적 사정을 고려하여 게임물의 몰수 여부를 정하더라도 입법목적을 달성하는 데 커다란 지장이 초래된다고 단정할 수 없다. 그렇다면, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없으므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 과잉금지원칙에 위배된다.

게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제44조 제2항 중 ‘제1항 제1호의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물’의 ‘몰수’에 관한 부분

헌법 제37조 제2항

게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제28조 제2호, 제

44조 제1항 제1호

헌재 2004. 3. 25. 2001헌바89 , 판례집 16-1, 346, 365

헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 , 판례집 19-2, 90, 106

헌재 2008. 12. 26. 2005헌바30 , 판례집 20-2하, 580, 590

헌재 2009. 7. 30. 2007헌가11 , 판례집 21-2상, 1, 11

헌재 2012. 5. 31. 2010헌가97 , 판례집 24-1하, 269, 279

청 구 인김○미

대리인 법무법인 유석

담당변호사 박흥대 외 9인

당해사건창원지방법원 2017노522 게임산업진흥에관한법률위반

게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제44조 제2항 중 ‘제1항 제1호의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물’의 ‘몰수’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

가. 청구인은 2016. 11. 11.경부터 창원시 성산구 소재 ○○빌딩 지하 1층에서 게임기 120대(‘불타는 불새’ 30대, ‘구름위에 용2’ 30대, ‘대왕황금용’ 60대)를 설치하여 ‘○○랜드’라는 상호로 게임장을 운영한 게임제공업자인데, 2017. 2. 3. 창원지방법원에서 ‘2016. 12. 3.경부터 같은 달 23일경까지 위 게임장 내에서, 송○호가 다른 손님으로부터 게임포인트 100,000점 당 현금 50,000원 상당으로 환전함에 있어 종업원 김○환으로 하여금 다른 손님의 게임포인트를 위 송○호의 게임기나 계정에 적립해 주도록 함으로써 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려두었다.’라는 범죄사실에관하여 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년과 위 게임기 120대 등을 몰수한다는 판결[창원지방법원 2017고단8(분리)]을 선고받았다.

나. 청구인은 위 판결에 대하여 항소한 뒤 항소심(창원지방법원 2017노522) 계속 중, 게임물의 필요적 몰수·추징을 정하고 있는 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제44조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청(창원지방법원 2017초기521)을 하였다가 2017. 8. 23. 그 신청이 기각되자 같은 해 9. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제44조 제2항 중 ‘게임물’의 ‘몰수·추징’에 관한 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구인은 당해사건 법원에서 게임산업법 제44조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 게임물의 몰수 판결을 받았으므로, 해당 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제44조 제2항 중 ‘제1항 제1호의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물’의 ‘몰수’에 관한 부분(아래 밑줄 부분, 이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것)

제44조(벌칙) ②제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 이 항에서 “범죄수익”이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.

[관련조항]

구 게임산업진흥에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15637호로 개정되기 전의것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.

가. 사행성게임물

나.「관광진흥법」제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되

는 것

다.게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것

6.“게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외한다.

가.「관광진흥법」에 의한 카지노업을 하는 경우

나.「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 의한 사행기구를 갖추어 사행행위를 하는 경우

다.제4호 내지 제8호에 규정한 영업 외의 영업을 하면서 고객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 해당 영업소의 고객이 게임물을 이용할 수 있도록 하는 경우로서 대통령령이 정하는 종류 및 방법 등에 의하여 게임물을 제공하는 경우

라.제7호의 규정에 의한 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 경우

마.제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류 거부결정을 받은 게임물을 제공하는 경우

9.“게임물 관련사업자”라 함은 제4호 내지 제8호의 영업을 하는 자를 말한다. 다만, 제6호 다목 및 제7호 단서에 따른 영업을 하는 자는 제28조의 적용에 한하여 게임물 관련사업자로 본다.

게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것)

제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.

2.게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할것

제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제28조 제2호의 규정을 위반하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 자

3. 청구인의 주장

가. 과잉금지원칙 위배

게임산업법은 게임산업의 진흥과 건전한 게임문화 확립을 통한 문화적 삶의 향상이라는 목적을 위하여 사행행위를 규제하는 것일 뿐 사행행위나 사행

성게임물을 근절하고자 하는 것은 아니다. 심판대상조항은 범죄의 실태와 죄질의 경중에 관계없이 필요적 몰수를 정하면서 범인 이외의 자가 소유하는 게임물이나 사행행위와 직접 관련이 없는 게임물도 몰수의 대상에 포함시키고 있다. 이로 인하여 주형보다 부가형인 몰수가 더 무거운 결과를 가져올 수 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유, 재산권, 행복추구권을 침해한다.

나. 평등원칙 위배

게임산업법 제44조 제1항에서 정하고 있는 행위보다 사회적 해악이 더 큰 행위에 대해서도 ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’, 한국마사회법, 경륜·경정법, 관광진흥법 등에서 필요적 몰수·추징을 정하고 있지 않음에도 심판대상조항은 필요적 몰수를 정하고 있어 형벌체계상 균형을 잃음으로써 헌법상 평등원칙에 위배된다.

다. 법관의 양형판단권 침해

법관이 구체적인 사건에서 주형만을 선고하는 것이 적절하다고 판단하는 경우에도 심판대상조항으로 인하여 주형과 함께 몰수형을 선고할 수밖에 없으므로, 심판대상조항은 법관의 양형판단권을 침해한다.

4. 판 단

가. 게임산업법 제·개정 배경 및 심판대상조항의 의의

(1) 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지된 것, 이하 ‘구 음비게법’이라 한다)에서 게임물에 관한 각종 규정을 분리하여 게임물이 가지는 독자적 성격을 충실하게 반영함으로써, 게임산업의 기반을 조성하고 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립하기 위해 게임산업법이 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되었다.

그런데 게임산업법이 2006. 10. 29. 시행되기 전 같은 해 8월에 소위 ‘바다이야기’ 사태가 발생함에 따라 사회적으로 게임의 사행성 문제가 본격적으로 제기되어 게임산업법 내에 게임의 사행성을 근본적으로 차단할 수 있는 규정을 넣는 방안에 대한 사회적 요구가 대두하였다.

(2) 이에 따라 2007. 1. 19. 개정된 게임산업법은 사행성게임물의 정의규정(제2조 제1호의2)을 신설하여 사행성게임물을 게임물에서 제외하고(제2조 제1호 단서 가목), 게임물등급위원회로 하여금 등급분류를 신청한 게임물에 대하여 사행성게임물에 해당되는 경우에는 등급분류를 거부할 수 있도록 하였으며(제22조 제2항), 누구든지 사행성게임물로 결정된 게임물을 유통시키거나 이

용에 제공하는 행위 또는 유통·이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위를 할 수 없도록 하고(제32조 제1항 제4호), 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하면서(제44조 제1항 제2호), 이에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물 등을 필요적으로 몰수·추징하도록 하였다(제44조 제2항).

(3) 한편, 게임산업법은 구 음비게법과 마찬가지로 게임물 관련사업자의 준수사항으로 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’을 정하면서(제28조 제2호) 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고(제44조 제1항 제1호), 나아가 이에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물 등을 필요적으로 몰수·추징하도록 하였다(제44조 제2항).

(4) 심판대상조항은 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물을 필요적으로 몰수하도록 정하고 있는바, 필요적 몰수의 대상이 되는 게임물은 그 게임물이 위와 같은 게임물 관련사업자의 위반행위 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 경우에 한한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009도70 판결 참조).

나. 심판대상조항의 위헌 여부

(1) 쟁점의 정리

(가) 심판대상조항은 게임물 관련사업자가 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 경우 그 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물을 몰수하도록 정하고 있는바, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배하여 게임물 관련사업자의 재산권 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

(나) 청구인은 ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’, 한국마사회법, 경륜·경정법, 관광진흥법의 사행행위와 게임산업법의 사행행위를 달리 취급하여 심판대상조항이 필요적 몰수를 정하고 있는 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 위 법률들은 그 입법목적이나 취지, 규제하고자 하는 행위의 태양·현황 및 그 사회적 폐해라는 측면에서 심판대상조항과 달라 비교 대상이 되기 어려우므로 차별문제가 발생한다고 보기 어렵다.

(다) 청구인은, 심판대상조항이 법관으로 하여금 언제나 주형과 함께 몰수형을 선고하도록 하여 법관의 양형판단권을 과도하게 제한한다고 주장하나, 이러한 주장은 심판대상조항이 과도한 형벌을 정하고 있다는 취지의 주장으로

서 과잉금지원칙에 위배된다는 주장과 다르지 아니하므로 이에 관하여는 별도로 판단하지 않는다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 법정형과 과잉금지원칙

어떤 범죄의 타형에 부가하여 과하는 형의 일종인 몰수형을 규정할 것인지 여부와 이를 임의적으로 할 것인지, 또는 필요적인 것으로 할 것인지의 여부는 입법자가 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항일 것이지만, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃음으로써 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지원칙에 반하는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 입법재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈한 것으로서 헌법에 반한다(헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377 ; 헌재 2009. 7. 30. 2007헌가11 등 참조).

(나) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

게임산업법의 입법목적은 게임산업의 기반을 조성하고 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지하는 데 있고, 특히 심판대상조항은 게임물을 이용한 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물을 몰수함으로써 게임물을 이용한 사행행위를 근절하고 재범을 방지하여 건전한 게임문화를 조성하고자 하는 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

한편, 게임물을 이용한 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 게임물 관련사업자에 대하여 그가 소유 또는 점유하는 게임물을 필요적으로 몰수하게 되면 해당 게임물을 사행행위 등에 제공하는 것을 차단함으로써 재범을 방지할 수 있으므로 심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 달성하는 적절한 수단이 된다.

(다) 침해의 최소성

1) 게임물 관련사업자가 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게

하거나 이를 하도록 방치하였음에도 불구하고 해당 게임물을 게임물 관련사업자의 지배하에 그대로 두게 되면 게임물 관련사업자는 다시 해당 게임물을 도박이나 그 밖의 사행행위 등에 제공할 가능성이 있고, 그렇게 되면 사행행위를 근절할 수 없게 된다. 따라서 다시 도박이나 기타 사행행위 등에 해당 게임물을 제공하는 것을 막기 위해서는 부득이 게임물 관련사업자로부터 이러한 게임물을 몰수할 수밖에 없다.

2) 대법원 판례에 의하면 심판대상조항이 정하고 있는 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물은 그 게임물이 그 위반행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한도 내에서 필요적 몰수의 대상이 된다고 해석된다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009도70 판결 참조). 몰수의 범위가 다소 광범위하다는 이유로 몰수의 대상이 되는 게임물을 사행행위에 직접 이용된 게임물 등으로 한정한다면 점점 다양해지고 지능화되어 가는 사행행위 행태들에 대하여 효과적으로 대응할 수 없어 입법목적을 달성하기 어렵게 된다.

3)심판대상조항에 의하면 게임물 관련사업자가 소유하는 게임물뿐만 아니라 게임물 관련사업자가 점유하는 제3자 소유의 게임물도 몰수의 대상이 될 수 있다.

그런데 피고인 이외의 제3자 소유에 속하는 물건에 대하여 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그치고 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것이 아니며(대법원 1999. 5. 11. 선고 99다12161 판결; 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 판결 등 참조), 제3자는 몰수판결이 선고된 물건의 소유자임을 주장하여 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있으므로(대법원 1970. 3. 24. 선고 70다245 판결 등 참조), 제3자 소유의 게임물을 몰수 대상에서 제외하지 않는다 하더라도 이것이 지나치다고 볼 수 없고, 오히려 게임물 관련사업자가 점유하는 제3자 소유의 게임물을 몰수의 대상에서 제외할 경우 게임물 관련사업자가 제3자 소유의 게임물을 이용하여 사행행위를 하는 데 아무런 지장을 받지 않게 되어 입법목적을 달성하기 어렵게 된다.

4) 심판대상조항이 적용되는 게임물 관련사업자의 위반행위는 과실범이 아닌 고의범을 전제로 하는 것이고, 구체적인 정상을 고려하여 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물을 몰수하지 않을 경우 게임물 관련사업자가 유리한 정상으로 참작될 수 있는 여건을 조성하는 방법으로 위반행위를 계속

할 수 있으므로, 임의적 몰수의 방법으로는 입법목적을 실현하기에 부족하다. 또한 영업의 정지나 취소의 방법을 덜 제한적인 수단으로 생각해 볼 수 있으나, 게임물 관련사업자가 영업장을 이전하여 제3자의 이름으로 기존의 게임물을 이용하여 위반행위를 계속함으로써 얻는 부당한 이득이 그 비용보다 훨씬 큰 현실에 비추어 위와 같은 덜 제한적인 수단으로는 입법목적을 실현하기 어렵다.

5) 한편, 게임물 관련사업자가 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 행위를 하는 경우 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처해지는바(게임산업법 제44조 제1항 제1호), 심판대상조항으로 인하여 경우에 따라서는 부가형인 몰수가 주형보다 더 가혹하게 되는 경우가 발생할 수 있다. 그러나 몰수가 형식적으로는 일종의 형벌이지만 실질적으로는 범죄의 반복 위험성을 예방하고 범인이 범죄로부터 부당한 이득을 취하지 못하도록 하는 것을 목적으로 하는 대물적 보안처분의 성격을 가진다는 점(헌재 2004. 3. 25. 2001헌바89 ; 헌재 2008. 12. 26. 2005헌바30 참조)에서 위와 같은 결과가 발생할 수 있다고 하여 가혹하다고 보기만은 어렵다. 또한 행위자의 책임과 형벌의 비례관계는 주형과 부가형을 통산하여 인정되는 것이므로 주형의 구체적인 양형과정에서 필요적 몰수·추징의 부가형을 참작하여 구체적 형평성을 기할 수 있고(헌재 2012. 5. 31. 2010헌가97 참조), 법관은 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 부가형인 몰수·추징에 대하여 선고를 유예할 수 있어(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도584 판결; 대법원 1978. 4. 25. 선고 76도2262 판결 참조) 사안에 따라 필요적 몰수·추징이 가혹할 경우에는 선고유예를 통하여 구체적 형평성을 기할 수도 있다.

6) 결국 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물에 대하여 필요적 몰수를 정하고 있는 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(라) 법익의 균형성

심판대상조항으로 달성하고자 하는 공익은 게임물을 이용한 사행행위를 근절하고 재범을 방지하여 건전한 게임문화를 조성하는 것이다. 이에 반하여 심판대상조항으로 제한되는 사익은 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물을 몰수당하는 것인데, 경우에 따라서는 게임물 관련사업자의 재산권 및 직업수행의 자유가 중대하게 제한당할 수도 있으나 그렇다고 하더라도 심판대상조항으로 달성하려는 공익에 비해서는 중하다고 보기 어렵다. 따라서 심판

대상조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.

(마) 소결

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이선애의 반대의견

나는 심판대상조항이 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성은 인정되나, 침해의 최소성을 충족한다고 할 수 없어 더 나아가 살펴볼 필요 없이 과잉금지원칙에 위배된다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 심판대상조항은 사행행위에 직접 이용된 게임물에 한정하지 않고, 위반행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정된다면 법 위반행위를 한 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물 전부를 필요적으로 몰수하도록 정하고 있다. 이는 합법적인 게임물을 이용한 사행행위가 다양해지고 있는 추세에 효율적으로 대처하기 위한 것으로서 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이다.

그러나, 심판대상조항이 범죄의 실태와 죄질의 경중에 관계없이 필요적 몰수를 하도록 한 것은 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없다.

‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두는 행위’는 게임이용자로 하여금 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 실제로 하게 하거나 도박 그 밖의 사행행위가 이루어지고 있음에도 이를 방조 또는 방치하는 것을 의미하고(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94 등; 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도8429 판결), 이러한 행위에는 적극적인 작위는 물론 소극적인 부작위도 포함된다.

게임물 관련사업자의 위반행위에는 교사, 방조 외에도 소극적인 방치까지 포함되는데, 소극적인 방치에는 미필적 고의가 인정되는 지극히 경미한 방치행위가 얼마든지 있을 수 있다. 사행행위가 이루어진 기간이 매우 짧거나 사행행위가 이루어진 횟수가 매우 적은 경우(게임물 관련사업을 시작한 당일에 사행행위가 단속된 경우), 게임물 관련사업자가 사행행위로 별다른 이익을 얻지 못한 경우(게임물이용자 상호간에 환전이 이루어진 경우)가 있을 수 있다. 이러한 경우 범죄의 실태와 죄질의 경중에 관계없이, 위반행위의 수행에 실질적

으로 기여하였다는 이유로 실제 사행행위에 직접 이용되었는지 여부를 불문하고, 게임물 관련사업자가 소유 또는 점유하는 게임물 전부를 필요적으로 몰수하는 것은 가혹하다. 입법목적 달성을 위하여 몰수의 대상을 넓게 잡은 것까지는 적절할 수 있으나, 이에 더하여 몰수를 필요적으로까지 하는 것은 구체적 사건에 있어서 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 필요적 몰수가 아니라 임의적 몰수로 규정하여 법관이 구체적인 사건에서 범죄의 실태와 죄질의 경중 등 구체적 사정을 고려하여 게임물의 몰수 여부를 정하더라도 입법목적을 달성하는 데 커다란 지장이 초래된다고 단정할 수 없다.

나. 그렇다면, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없으므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 과잉금지원칙에 위배된다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영