2019가합104733 근저당권말소

A 주식회사

소송대리인 법무법인 한마루

담당변호사 임신기

1. 주식회사 B

2. 주식회사 C.

피고들 소송대리인 변호사 이준연

2020, 6, 12.

2020. 7. 10.

1. 원고에게 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하여,

가. 피고 주식회사 B는 대전지방법원 홍성지원 2018. 9. 6. 접수 제18203호로 마친 근저당권설정등기의,

나. 피고들은 대전지방법원 홍성지원 2019. 1. 22. 접수 제1516호로 마친 근저당권설정등기의

각 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 주식회사 B는 원고에게 별지2 목록 제1 내지 6항 기재 각 건설기계에 관하여 2018. 8. 21. 접수번호 D로 마친 근저당권설정등록의 말소등록절차를 이행하라.

3. 원고의 피고 주식회사 B에 대한 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용은 피고들이 부담한다.

주문 제1, 2항 및 피고 주식회사 B는 원고에게 별지2 목록 제7항 기재 건설기계에 관하여 2018. 8. 21. 접수번호 D로 마친 근저당권설정등록의 말소등록절차를 이행하라.

1. 기초사실

가. 원고는 2018. 8. 21. 피고 주식회사 B(이하 피고 B)에게 자신의 소유인 별지2 목록 제1 내지 6항 기재 각 건설기계(이하 이 사건 각 건설기계)에 관하여 접수번호 D로 채권가액 10억 원의 근저당권설정등록(이하 이 사건 근저당권설정등록)을 마쳐주었다.

나. 원고는 자신의 소유인 별지1 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산)에 관하여, ① 2018. 9. 6. 피고 B에게 같은 날 설정계약을 원인으로 채권최고액 10억 원의 주문 1.가항 기재 근저당권설정등기(이하 이 사건 ① 근저당권설정등기)를, ② 2019. 1. 22. 피고들에게 2019. 1. 5. 설정계약을 원인으로, 채권최고액 30억 원의 주문 1.나항 기재 근저당권설정등기(이하 이 사건 ② 근저당권설정등기)를 각 마쳐주었다(이하 필요한 경우 이 사건 근저당권설정등록 및 이 사건 ①, ② 근저당권설정등기를 합하여 '이 사건 각 근저당권설정등기'라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

피고들을 실질적으로 운영하는 E은 2018. 7. 30. F을 원고의 대표이사로 취임시킨 후에 원고의 업무를 담당하면서, 원고가 피고들에 대하여 아무런 채무관계가 없는데도 불구하고, 원고로 하여금 피고 B에게 이 사건 근저당권설정등록 및 이 사건 ① 근저당권설정등기를, 피고들에게 이 사건 ② 근저당권설정등기를 각 마치게 하였다. 이 사건 각 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 않으므로, 말소되어야 한다.

나. 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채무의 존부

(1) 관련 법리

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 원고가 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 무효라고 다투고 있는 이상, 원고와 피고 B 혹은 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점에 대한 입증책임은 피고들에게 있다.

(2) 피담보채권에 대한 피고들의 주장

개 주장 요지

피고들은 이 사건 각 근저당권 설정등기의 피담보채권으로서, 피고 B의 원고에 대한 다음과 같은 채권을 주장한다.

① 피고 B는 2018. 7. 18. 원고가 G문화원을 운영하는 농헙회사법인 H주식회사(이하 소외 회사)에게 지급하여야 하는 매매대금 8억 원을 대위변제하였다.

② 피고 B는 2018. 12. 9. 원고에게 1,000,703,950원의 가압류 해방공탁금을 대여하였다.

③ 피고 B는 원고에게 2019. 1. 15. 1억 원, 2019. 1. 18. 10억 원을 대여 내지 원금 보장투자를 하였다.나 판단

① [매매대금 8억 원 관련 구상금 채권 주장]

다툼 없는 사실, 을 제3호증의 1, 2, 3 각 기재에 의하면, 피고 B가 2018. 7. 18. 소 외 회사에게 8억 원을 송금한 사실, 소외 회사는 2018. 7. 17.경 원고에게 '충남 홍성군 I 임야 930,248㎡ 중 10만평(이하 I 토지)은 소외 회사가 원고에게 환매조건부로 매도하였으며, 금번 매매잔금 8억 원을 지급받음으로써 매매대금 10억 원을 모두 수령하 였다'는 영수증을 교부한 사실이 인정된다.

한편, 다툼 없는 사실, 갑 제4, 6호증, 갑 제7호증의 1 내지 3 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, E은 2018. 7.경 원고 전 대표이사 J로부터 원고의 주식 전부 및 I토지 등을 대금 70억 원에 양수하는 내용의 법인양수계약(이하 이 사건 법인양수계약)을 체결하면서 위 양수대금 중 8억 원을 우선 지급하기로 약정한 사실, 위 양수대금 8억 원의 지급방법으로 피고 B는 2018. 7. 18. 소외 회사에게 I 토지의 매매대금 8억 원을 지급한 사실, 소외 회사는 2018. 7. 17. 소유권이전등기를 마쳐줄 때까지 위 대금을 담보하기 위하여 피고 B에게 소외 회사의 소유 토지에 관하여 채권최고액 8억 원인 근저당권을 설정해주기로 한 사실, 이에 따라 피고 B는 2018. 7. 23. 소외 회사 소유인 충남 홍성군 K 등 토지에 관하여 채권최고액 8억 원의 근저당권을 설정받은 사실, E은 2019. 4. 5. L 주식회사(이하 L)에게 I 토지에 대하여 갖는 토지 잔금을 지급한 권리(8억 원)와 소유권이전청구권을 양도한 사실이 인정되는바, 이와 같은 사실에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실만으로는 피고 B가 원고의 소외 회사에 대한 매매대금 채무를 대위변제하였다고 보기에 부족하고 오히려 E이 이 사건 법인양수계약을 통해 토지의 매수인 지위를 양수받으면서 소외 회사에게 자신의 채무로서 매매대금을 지급하였다고 봄이 상당하다. 따라서 매매대금 채무가 원고의 채무임을 전제로 한 위 주장은 이유 없다.

② [가압류 해방공탁금 명목의 대여금 채권 주장] 가을 제4호증의 2, 3, 4의 각 기재, 을 제4호증의 1 일부 기재에 의하면, L은 2018. 10. 24. 원고를 상대로 원고의 홍성군 등에 대한 채권에 대하여 대전지방법원 홍성지원 2018카합74호로 가압류결정을 받은 사실, 원고는 2018. 12. 19. 피고들 내지 E으로부터 1,000,703,950원을 지급받아 이를 위 채권가압류에 대한 해방공탁을 한 사실이 인정된다.나 갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, L은 2019. 4. 5. E으로부터 원고를 40억 원에 인수하면서 이와 관련하여 '원고에 대한 권리의무양도에 관한 합의'(이하 이 사건 합의, 갑 제4호증)를 한 사실, 위 합의에서 L은 E에게 위 해 방공탁금을 회수하여 E에게 지급하기로 하면서, 이를 위 인수대금 40억 원에서 제하기로 하였고1), E은 원고에 대한 권리의 포기 및 의무면제를 하기로 합의한 사실, L은 2019. 4. 5.부터 2019. 8. 19.까지 E에게 인수대금 중 3,640,700,000원을 지급한 사실, E이 M의 원고에 대한 채무를 인수하고 그 금액을 인수대금에서 제하기로 하였는데, 채무인수금액에 대하여 E과 의견차이가 있자 L은 2019. 12. 10. E을 피공탁자로 하여M 관련 채무인수금 등 217,000,000원과 위 변제금을 제한 나머지 인수대금 142,300,000원을 공탁(이하 이 사건 공탁)한 사실이 인정된다.다. 위 항 인정사실에 비추어 보면 위 가항 인정사실만으로는 원고에게 해방공탁 금 상당의 돈을 대여한 자가 피고 B라고 보기 부족하고, 가사 피고들 내지 E이 원고에게 해방공탁금 상당액을 대여하였다고 하더라도 그 지급시기와 급액이 이 사건 각 근저당권설정등기의 설정일 및 채권최고액과도 상이한 점에 비추어 볼 때 그 대여금채권이 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이라 보기도 어려우며, 그 채권은 이 사건 합의에 따른 인수대금 지급으로 모두 정산되었다고 봄이 상당하다. 이 부분 주장 역시 어느 모로 보나 이유 없다.

③ [대여금 내지 원금보장투자금 채권 주장]을 제5호증의 1, 2 각 기재에 의하면, 피고 B가 원고 명의 계좌로 2019. 1. 15. 1억 원, 2019. 1. 18. 10억 원을 각 지급한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제4, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2019. 1. 18. 입금된 10억 원은 같은 날 모두 F명의 계좌로 출금된 사실, 2019. 1. 15. 입금된 1억 원은 같은 날 87,343,000원, 2019. 1. 23. 12,469,491원이 각 원고 명의 다른 계좌로 출금된 사실, 당시 원고의 대표이사였던 F은 이 사건 법인양수계약 후 E에 의해 선임된 대표이사인 사실이 인정되는 바 이와 같은 사실에 비추어 보면 앞서 인정한 사실만으로는 피고 B가 원고에게 대여 내지 투자하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다. 소결론

이 사건 각 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 않아 원인무효이므로, 이 사건 각 건설기계 및 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고에게, 피고 B는 이 사건 근저당권설정등록 및 이 사건 ① 근저당권설정등기의, 피고들은 이 사건 ② 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(한편, 원고는 별지2 목록 제7항 기재 건설기계가 자신의 소유임을 전제로 피고 B를 상대로 위 건설기계에 관한 근저당권의 말소도 구하고 있으나, 위 기계가 원고 소유임을 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제3호,증의 기재에 의하면 유한회사 N이 2019. 7. 17. 위 기계에 관한 소유권이전등록을 한 사실이 인정된다. 위 기계의 소유자가 원고임을 전제로 한 이 부분 주장은 이유 없다.).

3. 결론

그렇다면 원고의 피고 C에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 B에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사최보원

판사김애정

판사김한울

1) 위 합의서 2의 가항에서 L이 E에게 위 해방공탁금 등 합계 1,839,493,950원을 지급하기로 한 점, 합의서 3의 가항에서 '나머

지 잔금 2,160,506,,050원'이라고 하여 이는 인수대금 4,000,000,000원에서 위 해당공탁금 등을 뺀 나머지 금액과 일치하는 점

에 비추어 알 수 있다.