[1] 건축물의 소유자로부터 건물을 임차한 사람이 건축물대장상 용도기재변경 취소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 건축물대장의 용도기재 변경신청을 수리한 후 직권으로 다시 변경 전의 용도로 변경기재하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

[3] 건축물대장상의 용도기재 변경행위를 수리한 후 직권으로 그 변경을 취소하여 다시 변경 전의 용도로 변경기재하는 행위의 성질(=수익적 행정행위의 철회) 및 그 허용 요건

[1] 건축물대장상 용도기재변경은 건축물의 소유자의 권리관계에 직접적이고 구체적인 영향을 미치지만, 단지 건축물의 소유자로부터 건물을 임차한 사람은 건축물대장상 용도기재변경 취소처분으로 인하여 당해 건물에서 영업을 하지 못하게 됨에 따라 간접적이거나 경제적인 이해관계를 가지는 사람에 불과하므로 그 취소처분을 구할 법률상 이익이 없어 원고적격이 없다.

[2] 건축물의 용도는 건물소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건물소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 건축물대장의 용도변경등재행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 건축물대장상의 용도기재 변경신청을 수리한 후 직권으로 다시 변경 전의 용도로 변경기재하는 행위 역시 행정처분에 해당한다.

[3] 건축물대장상의 용도기재 변경행위를 수리한 후 직권으로 그 변경을 취소하여 다시 변경 전의 용도로 변경기재하는 행위는 이른바 수익적 행정행위의 철회에 해당하고, 수익적 행정행위의 철회는 그 처분 당시 별다른 하자가 없었음에도 불구하고 사후적으로 그 효력을 상실케 하는 행정행위이므로, 법령에 명시적인 규정이 있거나 행정행위의 부관으로 그 철회권이 유보되어 있는 등의 경우가 아니라면 원래의 행정행위를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등의 예외적인 경우에만 허용된다.

[1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조 , 제29조 , 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제25조 , 행정소송법 제12조 [2] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조 , 행정소송법 제2조 [3] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조 , 제29조 , 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제25조 , 행정소송법 제1조 [행정처분일반]

[2] 대법원 1985. 3. 12. 선고 84누738 판결 (공1985, 562) 대법원 1989. 12. 12. 선고 89누5348 판결 (공1990, 291) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95누3428 판결 대법원 1998. 2. 24. 선고 96누5612 판결 (공1998상, 914) 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결 (공2004상, 907) [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두11954 판결

유한회사 삼성장례식장 외 1인 (소송대리인 변호사 박승옥)

목포시장

2006. 8. 17.

1. 원고 유한회사 삼성장례식장의 이 사건 소 중 피고가 2006. 3. 3. 별지 목록 기재건물 중 1, 2, 3층 예식장에 관하여 한 건축물대장기재사항변경 취소처분의 취소청구 부분을 각하한다.

2. 피고가 2006. 3. 10. 원고 유한회사 삼성장례식장에 대하여 한 별지 목록 기재 건물의 내부공사중지명령을 취소한다.

3. 피고가 2006. 3. 3. 원고 2에 대하여 한 별지 목록 기재 건물 중 1, 2, 3층 예식장에 관한 건축물대장기재사항변경 취소처분을 취소한다.

4. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원고 유한회사 삼성장례식장 : 피고가 2006. 3. 3. 원고 2 소유의 별지 목록 기재 건물 중 1, 2, 3층 예식장에 관하여 한 건축물대장기재사항변경 취소처분을 취소하고, 피고가 2006. 3. 10. 원고 유한회사 삼성장례식장에 대하여 한 별지 목록 기재 부동산의 내부공사중지명령을 취소한다.

원고 2 : 주문 제3항과 같은 판결.

1. 처분의 경위

가. 원고 유한회사 삼성장례식장(이하 ‘원고 회사’라 한다)은 장례식장을 개설하기 위하여 2005. 9. 2. 원고 2로부터 그 소유의 목포시 (주소 생략) 외 4필지 지상에 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 임차하였는데 당시 이 사건 건물 중 1, 2, 3, 4층의 용도는 모두 예식장이었다.

나. 원고 2는 2006. 1. 13. 피고에게 이 사건 건물 중 1, 2, 3층의 건축물대장 용도기재를 예식장에서 장례식장으로 변경하는 기재사항 변경신청을 하였고, 피고는 2006. 1. 16. 원고 2의 위 신청을 받아들여 위 건물 중 1, 2, 3층에 대한 건축물대장상 용도를 장례식장으로 변경기재하였다.

다. 이후 원고 회사는 이 사건 건물 1, 2, 3층 이외에 용도변경신청이 이루어 지지 않아 건축물대장상 여전히 예식장으로 남아 있는 4층까지 포함하여 장례식장으로 변경하는 내부공사를 진행하였는데 주변의 지역주민들은 이 사건 건물에 장례식장이 들어서는 것을 반대하였다.

라. 피고는 2006. 3. 3. 원고 회사가 건축물대장상의 현황도면과 달리 1층에 칸막이를 설치하고 시체보관실을 신설하였으며 예식장으로 용도변경이 되지 아니한 4층까지 장례식장으로 변경하는 공사를 시행하여 건축물대장 기재사항 신청 현황도와 실제 현황이 불일치하고, 주민과 협의 없이 내부수리공사를 진행하면서 내부수리 공사중지 요청을 거부하였으며, 목포역 인근에 혐오시설 설치로 관광목포의 이미지를 훼손하고 지가하락 등 재산피해를 초래하며 주차난 가중으로 주민피해 발생이 우려됨에도 민원 발생 예방 및 민원 해소대책에 대한 대안 마련이 부족하고 인접한 건물의 용도를 불법으로 변경하였다는 등 이유로 원고 2에 대하여 종전에 이 사건 건물 중 1, 2, 3층에 대하여 예식장에서 장례식장으로의 용도변경신청을 수리한 것을 직권으로 취소하여 건축물대장상의 용도를 예식장으로 변경하는 이 사건 취소처분을 하였고, 2006. 3. 10. 원고 회사에 대하여 이 사건 건물 중 1, 2, 3층에 대한 건축물대장상 용도가 장례식장에서 예식장으로 변경되었으므로 이 사건 건물의 내부를 장례식장으로 개조하는 공사를 중지하라는 명령을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7호증, 갑 제10호증, 을 제1, 2호증, 을 제15호증의 2, 변론 전체의 취지

2. 원고 회사의 이 사건 취소처분 취소청구 부분의 소의 적법 여부

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이다.

아래에서 보는 바와 같이 건축물대장상 용도기재변경은 건축물의 소유자의 권리관계에 직접적이고 구체적인 영향을 미친다고 할 것이지만 단지 건축물의 소유자로부터 건물을 임차한 원고 회사로서는 이 사건 취소처분으로 인하여 이 사건 건물에서 장례식장을 운영하지 못하게 됨에 따라 간접적이거나 경제적인 이해관계를 가지는 자에 불과하다고 할 것이므로 이 사건 취소처분을 구할 법률상 이익이 없어 원고적격이 없다고 할 것이다. 따라서 원고 회사의 이 사건 소 중 이 사건 취소처분 취소청구 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 취소처분 및 공사중지명령의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고 2는 피고가 이 사건 건물 중 1, 2, 3층의 건축물대장상 용도를 예식장에서 장례식장으로 변경기재하는 신청을 수리하였다가 이를 직권으로 취소하여 다시 예식장으로 변경기재할 아무런 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 이 사건 건물이 위치한 지역은 도시계획법상 일반상업지역으로 장례식장의 개설이 가능하고 달리 장례식장 영업을 하지 못하게 아무런 사유가 존재하지 아니하고, 당초 용도변경신청을 하지 아니하여 예식장으로 남아 있는 4층까지 장례식장으로 변경하는 공사를 한 것이 건축법 위반행위에 해당한다고 하더라도 이를 이유로 이미 장례식장으로의 용도변경신청이 수리되어 건축물대장상 용도가 장례식장으로 변경기재된 위 건물 중 1, 2, 3층에 대하여 이 사건 취소처분을 한 것은 재량권을 일탈, 남용하여 위법하다고 주장하고, 원고 회사는 위와 같이 피고가 이 사건 건물 중 1, 2, 3층에 대해 용도를 장례식장에서 예식장으로 직권으로 변경한 것은 위법하므로 위 1, 2, 3층의 용도가 예식장으로 변경되었음을 전제로 이 사건 공사중지명령을 한 것은 위법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판 단

(1) 이 사건 건축물대장에 기재된 용도를 변경등재하는 행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부

이와 관련하여 대법원 1985. 3. 12. 선고 84누738 판결 및 1995. 5. 26. 선고 95누3428 판결 에서 건물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고, 그 등재나 변경등재행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로, 건축물대장에 기재된 용도란을 변경등재한 행위가 있었다 하더라도 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 있었다고 볼 수 없으므로 건축물대장상 용도를 변경한 처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다고 판단한 바 있다.

그러나 건축법은 1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 이전에는 건축물의 용도변경에 관하여 제14조 에서 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하다가 위 개정 법률 제14조 제1항에서 사용승인을 받은 건축물의 용도를 그 각 호의 1에 해당하는 시설군의 용도로 변경(동일한 시설군에 해당하는 용도 상호간의 변경인 경우를 제외한다)하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항의 용도변경은 신고함으로써 허가를 받은 것으로 본다고 규정함으로써 원칙적으로 용도변경을 허가의 대상으로 하고 예외적인 경우에 신고에 의하여 가능하도록 하였다. 그 후 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 별지 관계 법령 기재와 같이 개정되면서 원칙적으로 용도변경을 신고제로 정함과 아울러 신고대상이 아닌 경우에는 건축물의 용도변경을 하고자 하는 자는 시장 등에게 건축법 제29조 의 규정에 의한 건축물대장의 기재 내용의 변경을 신청하도록 하는 규정을 신설하였는바, 위 판례는 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 건축법 제14조 제4항 의 조항이 신설되기 이전의 법령에 근거한 것이다.

한편, 지적법 제21조 는 토지소유자는 지목변경할 토지가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 날부터 60일 이내에 소관청에 신청하여야 한다고 규정하고 있고 이와 관련하여 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결 은 위 지적법 규정은 토지소유자에게 지목변경 신청권을 부여한 것이라고 판단하였는바, 위 건축법 제14조 제4항 이 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장 등에게 제29조 에 의한 건축물대장의 기재 내용의 변경을 신청하여야 한다고 한 규정의 문언은 지적법의 위 조항과 동일한 것이므로 이 역시 건물소유자에게 건축물대장상상의 건축물 용도변경 신청권을 부여한 것이라고 보아야 한다. 나아가 건축물의 용도는 건축행정의 기초로서 건물의 이용에 대한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령 및 전기·전화·수도 등의 공급 중단, 지방세 등의 과세대상 등 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 건물소유자는 용도를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향을 받게 되는 점, 민법상 토지와 건축물은 별개의 독립한 부동산임에도 토지의 지목변경과 건축물의 용도변경을 다르게 취급할 특별한 사유를 찾아보기 어려운 점 등을 고려하면, 건축물의 용도는 건물소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건물소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 건축물대장의 용도 변경등재행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하고, 이와 달리 건축물대장상의 기재변경행위가 행정처분에 해당하지 않는다고 판시한 위 대법원판례 및 대법원 1989. 12. 12. 선고 89누5348 판결 , 1998. 9. 24. 선고 96누5612 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결 등은 위 견해에 배치되는 범위 내에서 변경될 필요가 있다. 나아가 건축물대장상의 용도 변경등재행위를 행정처분에 해당한다고 보는 이상 이 사건과 같이 건축물대장상의 용도기재변경신청을 수리한 후 직권으로 다시 변경 전의 용도로 변경기재하는 행위 역시 행정처분에 해당한다고 할 것이다.

(2) 이 사건 취소처분의 적법 여부

이 사건 취소처분은 건축물대장상의 용도기재 변경행위를 수리한 후 직권으로 그 변경을 취소하여 다시 변경 전의 용도로 변경기재하는 행위로서 이는 이른바 수익적 행정행위의 철회에 해당한다. 그리고 이른바 수익적 행정행위의 철회는 그 처분 당시 별다른 하자가 없었음에도 불구하고, 사후적으로 그 효력을 상실케 하는 행정행위이므로, 법령에 명시적인 규정이 있거나 행정행위의 부관으로 그 철회권이 유보되어 있는 등의 경우가 아니라면, 원래의 행정행위를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등의 예외적인 경우에만 허용된다고 할 것이다.

이 사건의 경우 이 사건 건물의 소유자가 용도기재변경신청을 하지 아니하여 건축물대장상 여전히 예식장으로 남아 있는 이 사건 건물 4층을 장례식장으로 개조하는 공사를 원고 회사가 하였다 하더라도 이를 이유로 이미 용도변경신청이 적법하게 수리되어 건축물대장상 장례식장으로 등재된 위 건물 1, 2, 3층에 대하여 위 수리처분을 취소하여 건축물대장상의 용도를 다시 이전의 예식장으로 변경할 수는 없다고 할 것이며, 나아가 당초에 이 사건 건물 4층에 관하여 1, 2, 3층과 함께 용도기재변경신청을 하였더라면 피고로서는 역시 적법한 것으로 수리하였을 것으로 판단되고, 피고가 이 사건 취소처분의 사유로 들고 있는 다른 사정만으로는 이 사건 건물에서 장례식장을 하지 못하도록 할 특별한 사정변경이 생겼다고 할 수 없는 데다가 원고 회사가 이 사건 건물 1, 2, 3층을 장례식장으로 운영하기 위한 내부공사를 완공한 단계에 이른 점을 감안하면 당초의 용도기재변경을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼다거나 원고 회사가 입게 될 손해를 감수하면서까지 보호하여야 할 중대한 공익상의 필요성이 있다고도 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 사건 취소처분은 재량권을 일탈, 남용하여 위법하다.

(3) 이 사건 공사중지명령의 적법 여부

피고는 2006. 3. 3. 이 사건 건물 중 1, 2, 3층의 건축물용도를 장례식장에서 예식장으로 직권으로 변경기재한 후 이를 이유로 원고 회사에 이 사건 건물을 장례식장으로 개조하는 공사를 중지하는 명령을 하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고가 위 건물 중 1, 2, 3층의 건축물대장상 용도를 직권으로 장례식장에서 예식장으로 변경기재한 행위가 위법한 점, 위 건물 중 4층의 장례식장으로의 용도변경은 위 건축물대장상의 용도기재변경신청을 통하여 가능한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공사중지명령은 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고 회사의 이 사건 소 중 이 사건 취소처분의 취소청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고 회사의 나머지 청구 및 원고 2의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 주문과 같이 판결한다.