2006누2236 건축물관리대장기재사항직권변경등 처분취소

2006누2243(병합) 건축물관리대장기재사항 직권변경처분취소

1. 유한회사 O0장례식장

O0시 O0동

대표이사 김○O

2. 김○ㅇ

O0시 0동 OO파크빌

원고들소송대리인 변호사박OO,법무법인OO담당변호사 백OO,강 O0

O0시장

소송대리인 법무 법인 OO

담당 변호사 전O0, 양Oㅇ

광주지방법원 2006. 8.31. 선고2006구합1661,2695(병합) 판결

2007. 11. 15.

2008. 1. 10.

1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다 .

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

가. 원고 유한회사 ○○장례식장 : 피고가 2006. 3. 3. 원고 김○○ 소유의 별지 목 록 기재 건물 중 1, 2, 3층 예식장에 관하여 한 건축물대장 기재사항 변경 취소처분을 취소하고, 피고가 2006. 3. 10. 원고 유한회사 ○○ 장례식장에 대하여 한 별지 목록 기 재 부동산의 내부공사중지명령을 취소한다 .

나. 원고 김○○ : 피고가 2006. 3. 3. 원고 김○○에 대하여 한 별지 목록 기재 건물 중 1, 2, 3층 예식장에 관한 건축물대장 기재사항 변경 취소처분을 취소한다

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 이 부분 원고들의 청구를 기각한다.

1. 심판의 범위

원고 유한회사 ○○장례식장(아래에서는 '원고 회사'라고 한다)과 원고 김○○은 제1 심에서 피고에 대하여 피고가 2006. 3. 3.자 원고 김○○ 소유의 별지 목록 기재 건물 중 1, 2, 3층 예식장에 관하여 한 건축물대장 기재사항 변경 취소처분의 취소를 구하 고 , 원고 회사는 이에 더하여 피고가 2006. 3. 10. 원고 유한회사 ○○장례식장에 대하 여 한 별지 목록 기재 부동산의 내부공사 중지명령의 취소를 구하는 청구를 제기하였 는데, 제1심 법원은 원고 회사의 건축물대장 기재사항 변경 취소처분의 취소를 구하는 소는 각하하고, 원고 회사의 내부공사 중지명령의 취소 청구와 원고 김○○의 청구는 각 인용하였는바, 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판 대 상은 원고 회사의 위 내부공사 중지명령 취소청구 부분과 원고 김○○의 청구에 한정 된다.

2 . 인정사실

가. 원고 회사는 장례식장을 개설하기 위하여 2005. 9. 2. 원고 김○○으로부터 그의 소유인 ○○시 ○○동 외 4필지 지상의 별지 목록 기재 건물(아래에서는 '이 사건 건 물'이라고 한다) 을 임차하였는데 당시 이 사건 건물 중 1, 2, 3, 4층의 용도는 모두 예 식장이었다.

나 . 원고 김○○은 2006. 1. 13. 피고에게 이 사건 건물 중 1, 2, 3층의 건축물대장 용도기재를 예식장에서 장례식장으로 변경하는 건축물대장 기재사항 변경신청을 하였 고 , 피고는 2006. 1. 16. 원고 김OO의 위 신청을 받아들여 이 사건 건물 중 1, 2, 3층 에 대한 건축물대장상 용도를 장례식장으로 변경기재하였다.

다. 이후 원고 회사는 이 사건 건물 1, 2, 3층 뿐 아니라 아직 용도변경신청이 이루 어지지 않아 건축물대장상의 용도가 여전히 예식장으로 남아 있는 4층까지 포함하여 장례식장으로 변경하는 내부공사를 진행하였는데, 주변의 지역주민들은 이 사건 건물 에 장례식장이 들어서는 것을 반대하였다.

라. 피고는 2006. 3. 3. 원고 회사가 건축물대장상의 현황도면과 달리 이 사건 건물 의 1층에 칸막이를 설치하고 시체보관실을 신설하였으며 장례식장으로의 용도변경이 되지 아니한 4층까지 장례식장으로 변경하는 공사를 시행하여 건축물대장 기재사항 신 청 현황도와 실제 현황이 불일치하고, 주민과 협의 없이 내부수리공사를 진행하면서 내부수리 공사중지 요청을 거부하였으며, ○○역 인근에 혐오시설 설치로 관광○○의 이미지를 훼손하고 지가하락 등 재산피해를 초래하며 주차난 가중으로 주민피해 발생 이 우려됨에도 민원 발생 예방 및 민원 해소대책에 대한 대안 마련이 부족하고 인접한 건물의 용도를 불법으로 변경하였다는 이유로 원고 김○○에 대하여 종전에 이 사건 건물 중 1, 2, 3층에 대하여 예식장에서 장례식장으로 용도를 변경하는 내용의 기재사 항 변경신청을 수리하여 건축물대장에 기재한 것을 직권으로 취소하여 그 아래 란에 이 부분 건축물대장상의 용도를 예식장으로 다시 변경하는 처분을 하고 같은 날 원고 김○○에게 이를 통보하였고, 2006. 3. 10. 원고 회사에 대하여 이 사건 건물 중 1, 2 , 3층에 대한 건축물대장상 용도가 장례식장에서 예식장으로 변경되었고 이 사건 건물의 외벽에 출입구를 설치하고 이 출입구와 인접건물을 연결하는 통로가 설치되었다는 등 의 이유로 이 사건 건물의 내부를 장례식장으로 개조하는 공사를 중지하라는 내용이 기재된 알림판을 대지 안에 설치한 후 공무원들을 현장에 상주시켜 실력으로 인부들의 출입을 저지하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 7호증, 갑 8호증의 1, 4, 갑 10호증, 을 1, 2 호증, 을 15호증의 2의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

3. 건축물대장 기재사항 변경 취소처분 취소청구 부분

가. 원고 김○○의 주장

원고 김○○은 피고가 이 사건 건물 중 1, 2, 3층의 건축물대장상 용도를 예식장에 서 장례식장으로 변경기재하는 신청을 수리하였다가 이를 직권으로 취소하여 다시 예 식장으로 변경기재할 아무런 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 이 사건 건물이 위치한 지 역은 도시계획법상 일반상업지역으로 장례식장의 개설이 가능하고 달리 장례식장 영업 을 하지 못할 아무런 사유가 존재하지 아니하며 , 당초 용도변경신청을 하지 아니하여 예식장으로 남아 있는 4층까지 장례식장으로 변경하는 공사를 한 것이 건축법 위반행 위에 해당한다고 하더라도 이를 이유로 이미 장례식장으로의 용도변경신청이 수리되어 건축물대장상 용도가 장례식장으로 변경기재된 위 건물 중 1, 2, 3층에 대하여 이 사 건 취소처분을 한 것은 재량권을 일탈, 남용하여 위법하다고 주장한다.

나. 원고 김○○의 위 청구부분의 적법 여부

(1) 피고의 주장

원고 김○○의 위 청구에 대하여 피고는, 건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고, 그 등재나 변경등재 행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계 에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로, 피고가 원고 김○○의 용도변경기 재신청을 받아들여 변경기재한 이 사건 건물 중 1, 2, 3층에 대한 건축물대장의 용도를 원래대 로 다시 변경등재한 행위를 하였다고 하더라도 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분 에 해당한다고 볼 수 없으니 건축물대장상 용도를 변경한 처분의 취소를 구하는 위 청 구부분은 부적법하다고 주장한다 .

(2 ) 관련법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

(3) 판단

( 가 ) 사용승인을 받은 건축물을 용도변경하기 위하여는 구 건축법(2005. 11. 8. 법 률 제7696호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '법'이라고 한다. 법률 제7696호로 개정 된 것은 부칙 제1조에서 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다고 규정하고 있다) 제 14조 제1항에서 정한 용도변경의 기준에 부합하여야 하고 , 같은 법 제14조 제2항에서 정한 바에 따라 용도변경 신고를 하여야 하나, 같은 항 단서의 '대통령령이 정하는 경 우'에는 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있는바, 이에 따라 구 건축법 시행령 (2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '법 시행령'이라고 한다) 제14조 제2항 제2호는 법 제14조 제3항 제2호의 시설군에 속하는 건축물의 용 도를 법 제14조 제3항 제3호 내지 제6호의 시설군에 해당하는 건축물의 용도로 변경 하는 경우를 신고 없이 용도변경을 할 수 있는 경우로 들고 있다.

한편 법 제14조 제4항은 위와 같이 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있는 경우에 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시 장 등에게 법 제29조에 의한 건축물대장의 기재내용의 변경을 신청하여야 한다고 규정 하고 있고, 법 제29조 제2항, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제7조에서는 당해 건축물의 소유자가 건축물대장의 기재사항을 변경 내지 정정하고자 하는 경우 필 요한 신청절차에 대하여 규정하고 있다.

위와 같은 관련 법령의 내용 및 취지 등에 비추어 보면 , 법은 이 사건에서와 같 이 건축물의 용도를 예식장에서 장례식장으로 변경하고자 하는 경우 법 제14조 제2항 단서에 의하여 용도변경신고를 요하지 아니하고 단지 법 제14조 제4항에 의한 건축물 대장의 기재내용 변경신청만을 하게 되면 당해 건물주가 적법하게 건축물의 용도변경을 하여 그 용도대로 사용할 수 있도록 함으로써 법 제14조 제2항 단서에 해당하여 신고 를 하지 아니하고 건축물의 용도변경을 할 수 있는 경우 당해 건물의 건물주에게는 건 축물의 용도에 관하여 건축물대장의 기재내용 변경을 신청할 권리가 인정된다고 할 것 이므로 행정청이 건물주의 건축물대장의 기재내용 변경신고를 수리하거나 거부하는 행 위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.

( 나 ) 이 사건에서는 원고 김○○이 2006. 1. 13. 피고에게 이 사건 건물 중 1, 2, 3 층의 건축물대장의 용도기재를 예식장에서 장례식장으로 변경하는 건축물대장 기재내용 변경신청을 하자 피고가 2006. 1. 16. 원고 김○○의 위 신청을 받아들여 이 사건 건물 중 1, 2 , 3층에 대한 건축물대장상의 용도를 장례식장으로 변경기재하였다가 피고가 2006. 3. 3. 앞서 본 바와 같은 이유를 들어 이 사건 건물 중 1, 2 , 3층에 대한 건축물 대장상의 용도를 다시 예식장으로 변경기재하고 이를 원고 김○○에게 통지하자 위 원 고가 피고의 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였는바, 위와 같은 원고 김 OO의 이 사건 소의 제기 경위, 목적, 그 의도 등을 종합하면 , 원고 김○○의 이 부분 소는 위 원고가 법 제14조 제4항에서 규정한 건축물대장 기재내용 변경신청권에 기하 여 적법하게 이 사건 건물 중 1, 2, 3층의 용도에 대한 건축물대장 기재내용 변경신청 을 하자 피고가 이를 수리하여 건축물대장에 용도변경기재를 함으로써 위 원고가 이 사 건 건물 중 1, 2, 3층을 변경된 용도대로 사용할 수 있게 되었는데, 그 후 피고가 위법 하게 위 원고의 건축물대장 기재내용 변경신청을 수리한 처분을 취소하고, 이 사건 건 물 중 1, 2, 3층에 대한 건축물대장의 용도를 변경기재하였으므로 피고의 위 처분의 취 소를 구하는 취지로 보인다.

그렇다면 원고 김○○이 이 부분 소에서 취소를 구하는 피고의 처분은 원고 김이 ○의 건축물대장 기재내용 변경신청을 수리하였다가 이를 철회하고 건축물대장의 용도 를 변경기재한 다음 이를 위 원고에게 통지한 것으로서 이는 결국 피고가 원고 김○○ 의 건축물대장 기재내용 변경신청을 적법하게 수리한 처분을 철회한 처분에 해당하고 위 처분은 수익적 행정처분의 철회에 해당하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해 당한다고 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(다 ) 그렇지 않다고 하더라도 아래와 같은 이유로 피고의 위 주장은 이유 없다 .

대법원은 1985. 3. 12. 선고 84누738 판결 및 1995. 5. 26. 선고 95누3428 판결 에서 건물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고, 그 등재나 변경등재 행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로, 건축물대장에 기재된 용도란을 변경등재한 행위가 있었다 하더라도 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 있었다고 볼 수 없어 건축물대장상 용도를 변경한 처분의 취소를 구 하는 소는 부적법하다고 판시한 바 있다.

그러나 그 후 건축법은 여러 번 개정되었고, 이 사건에 적용되는 법 제14조 제4 항이 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장 등에게 법 제29조에 의한 건축물대장의 기재내용의 변경을 신청하여야 한다고 규정함으 로써 건축물의 소유자 등에게 건축물대장상의 용도변경 신청권을 부여한 것임은 앞서 본 바이다.

한편 , 지적법 제21조는 토지소유자는 지목변경할 토지가 있는 때에는 대통령령 이 정하는 바에 의하여 그 날부터 60일 이내에 소관청에 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 관련하여 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결은 위 지적법 규정은 토지소유자에게 지목변경 신청권을 부여한 것이고, 토지의 지목은 토지 소유권을 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관 련되어 있다고 판시하였는데, 건축물의 용도는 건축행정의 기초로서 건물의 이용에 대 한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령 및 전기· 전화 · 수도 등의 공급 중단, 지방세 등의 과세대상 등 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 건물소유자는 용도를 토대로 건물의 사용 · 수익 · 처분에 일정한 영향을 받게 되며 , 민법상 토지와 건축물은 별개의 독립한 부동산임에도 토지의 지목변경과 건축물의 용도변경을 다르게 취급할 특별한 사유를 찾아보기 어렵다.

위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 건축물의 용도는 건물소유권을 제대로 행사하 기 위한 전제요건으로서 건물소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 건축물대장의 용도 변경등재행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소 송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다 .

다. 이 사건 취소처분의 적법 여부

이 사건 취소처분은 원고 김○○의 건축물대장 상의 용도기재 변경신청을 수리한 후 직권으로 이를 취소하여 다시 변경 전의 용도로 변경기재하는 것으로서 이는 이른 바 수익적 행정행위의 철회에 해당한다. 그리고 수익적 행정행위의 철회는 그 처분 당 시 별다른 하자가 없었음에도 불구하고 사후적으로 그 효력을 상실케 하는 행정행위이 므로, 법령에 명시적인 규정이 있거나 행정행위의 부관으로 그 철회권이 유보되어 있 는 등의 경우가 아니라면, 원래의 행정행위를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생 겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등의 예외적인 경우에만 허용된다고 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두11954 판결 참조).

이 사건의 경우 이 사건 건물의 소유자가 용도기재 변경신청을 하지 아니하여 건 축물대장상 여전히 예식장으로 남아 있는 이 사건 건물 4층을 장례식장으로 개조하는 공사를 원고 회사가 하였다고 하더라도 이를 이유로 이미 용도변경신청이 적법하게 수 리되어 건축물대장상 장례식장으로 등재된 위 건물 1, 2, 3층에 대하여 위 수리처분을 취소하여 건축물대장상의 용도를 다시 이전의 예식장으로 변경할 수는 없다고 할 것이 고, 피고가 이 사건 처분의 사유로 들고 있는 다른 사정만으로는 이 사건 건물에서 장 례식장을 하지 못하도록 할 특별한 사정변경이 생겼다고 할 수 없는데다가 원고 회사 가 이 사건 건물 1, 2, 3층을 장례식장으로 운영하기 위한 내부공사를 완공한 단계에 이른 점을 감안하면 당초의 용도기재변경을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼 다거나 원고 회사가 입게 될 손해를 감수하면서까지 보호하여야 할 중대한 공익상의 필요성이 있다고도 볼 수 없다.

따라서 피고의 이 사건 취소처분은 재량권을 일탈, 남용하여 위법하다고 할 것이 4. 공사중지명령 취소청구 부분

가. 피고의 본안전항변

(1) 피고는 이 사건 내부공사 중지명령은 문서로서 이루어진 바 없어 행정처분으로 서 존재하지 아니할 뿐 아니라, 위반건축물인 이 사건 건물에 부착한 알림판은 위반건 축물의 시정을 위한 사실행위이고 행정소송의 대상이 아니므로 그 취소를 구하는 원고 회사의 청구는 부적법하다고 주장한다.

권한 있는 행정청이 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 행위를 하였으나 단순 히 형식을 갖추지 못한 경우 이는 행정처분으로서 효력이 있는지 여부가 문제가 될 수 는 있겠으나, 애당초 행정처분이 존재하지 아니한다거나 행정처분으로서 성립하지 아 니한다고까지 보기는 어렵다고 할 것이다(같은 취지에서 행정절차법 제24조에서도 문 서로 하지 않는 행정처분이 존재할 수 있음을 전제로, 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 행정처분을 할 수 있다고 규정하고 있다).

돌이켜 이 사건에서 보건대, 갑 33, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더 하여 보면, 2006. 3. 10. 공사중지를 명할 권한이 있는 ○○시장 정○○이 직접 현장에 서 구두로 공사중지를 요구하고, 다음날인 2006. 3. 11. 에 2006. 3. 10.자로 공사중지를 명한다는 내용이 기재된 알림판을 설치한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비 추어 보면, 피고의 공사중지 처분이 부존재한다고까지 볼 수는 없다고 할 것이어서, 피 고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.

(2) 피고는 원고 회사가 이 사건 건물을 장례식장으로 변경하는 내부공사를 이미 완공하였으니, 이 사건 내부공사 중지명령의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 주장하 므로 살피건대, 위에서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 회사가 완공되 기 이전에 피고로부터 이 사건 내부공사 중지명령을 받았으나 법원의 행정처분 효력정 지 결정에 의하여 공사를 완료한 사실이 인정되는바, 피고의 이 사건 내부공사 중지명 령이 취소되지 아니하는 한 이 사건 건물은 공법상 위법한 건축물로서 원상회복 및 기 타 행정상의 제재를 받게 될 것이므로 원고 회사로서는 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이어서, 피고의 위 본안전항변 역시 이유 없다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 원고 회사는 피고가 이 사건 건물 중 1, 2, 3층에 대하여 용도를 장례식장에서 예식장으로 직권으로 변경한 것은 위법하므로 위 1, 2, 3층의 용도가 예식장으로 변경 되었음을 전제로 이 사건 내부공사 중지명령을 한 것은 위법하고, 이 사건 건물 4층 내부공사 등 일부 위법건축을 이유로 건물전체에 대한 공사중지를 명하는 것은 재량권 의 범위를 일탈하거나, 재량권을 남용한 것이라고 주장한다.

(2) 먼저, 이 사건 건물 중 1, 2, 3층에 대한 이 사건 취소처분이 위법함은 위에서 본 바이므로, 피고가 이를 이유로 공사중지를 명한 것은 위법하다고 할 것이다.

(3) 다음으로, 법 제78조는 도시지역 안에서 법 제14조의 규정에 위반하여 건축물 을 용도변경한 건축주 또는 공사시공자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 건축물대 장 기재내용 변경신청 없이 용도변경행위를 하는 경우에도 신고 없이 용도변경을 하는 것과 동일한 벌칙을 가하는 것을 내용으로 하는 취지라고 할 것이어서, 건축물의 용도 변경을 위한 건축물대장 기재내용 변경신청은 용도변경 행위 이전에 하여야 하는 것으 로 보아야 할 것인데, 이 사건에서 원고 회사가 이 사건 건물 4층에 대한 건축물대장 기재내용 변경신청 없이 내부공사를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사 건 건물 4층 부분에 대한 공사는 위법하다고 할 것이다 . 또한, 위에서 본 각 증거 및 갑 32호증의 1 내지 27, 을 5호증의 1, 2, 을 6호증의 1 내지 6, 을 39호증의 1 내지 3, 을 40, 41호증의 각 1, 2의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 건물은 법 제41조, 법 시행령 제58조에 의하여 건축물의 주요구조부 및 외벽은 내화구조로 해야 하므로 인접대지 경계선에 접하는 외벽에 출입문을 설치할 수 없음에 도 불구하고 , 원고 회사는 내부공사 중지명령 당시 인접건물 1층에 시체보관실 및 염 습실을 설치하여 장례식장 용도로 사용하기 위해 인접건물 대지와의 경계선에 접하는 이 사건 건물의 외벽에 출입구를 설치하고 이 출입구와 인접건물을 연결하는 통로를 설치한 사실이 인정되므로, 피고로서는 이를 이유로 공사중지명령을 내릴 수는 있다고 할 것이다.

그러나, 이 사건 건물 4층에 대하여 향후 장례식장으로의 용도변경이 불가능하 다고 단정하기 어려운 점 , 이 사건 건물에 대한 공사는 내부공사로서 건물의 골격에 커다란 변화를 가져오는 공사로 보기는 어려운 점, 피고가 중지를 명한 전체공사 중 건축관계법령을 위반한 부분은 그리 크지 아니한 점, 갑 33호증, 을 20, 21, 30호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2006. 3. 17., 2006. 3. 30., 2006. 6. 2.자로 각 원상복구 시 정명령을 하고 이행강제금을 부과(광주지방법원 2006구합5083호로 이행강제금 부과처 분 취소판결이 선고되었으나 이는 최고기간이 충분하지 못함을 이유로 한 것에 불과하 다 ) 하였는바, 이 사건 내부공사에 일부 위법한 점이 있다면 이 부분만 사후에 시정하 거나 위와 같이 제재를 가하면 족한 것으로 보이는 점, 이 사건 내부공사는 이미 거의 완공에 이르렀는데, 이 사건 공사중지명령으로 인하여 원고 회사가 이미 많은 경제적 손해를 보았고, 앞으로도 이러한 손해가 누적될 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 , 이 사건 내부공사 중지명령이 건축물의 용도에 부합되는 구조와 설비를 갖추어 당해 건축물과 그 인근의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시키는 등의 공익 목적을 위하여 발하여졌다고 할지라도 이러한 공익목적이 그로 인하여 원고 회사가 입게 될 손해를 정당화할 만큼 크다고 보여지지 않으므로, 이 사건 내부공사 중지명령은 비례의 원칙 에 반한 것으로서 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다고 할 것이다.

(4) 한편, 행정절차법 제24조 제1항은 '행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등 에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우 에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있으며 이 경우 당사자의 요청이 있는 때에는 지체없이 처 분에 관한 문서를 주어야 한다' 고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 처분을 하는 문서에 는 그 처분행정청 및 담당자의 소속 · 성명과 전화번호를 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건 내부공사 중지명령이 신속을 요한다거나 사안이 경미한 경우에 해당 함을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 행정절차법 제24조 제1항 본문에 따른 형식을 갖추었어야 함에도 불구하고 이러한 형식을 갖추지 아니한 이 사건 내부공사 중지명령 은 행정절차법 제24조의 규정에 반한 것으로서 이 점에서도 위법하다고 할 것이다(다 만, 건축법 제69조 제4항에서 '허가권자는 제1항의 규정에 의한 시정명령을 하는 경우 에는 건설교통부령이 정하는 표지를 당해 위반건축물 또는 그 대지 안에 설치하여야 한다' 고 규정하고 있으나, 이는 표지에 시정명령이 화체되었다는 것이 아니라, 시정명 령을 하는 경우에 시정명령이 있음을 전제로 공시방법으로서 표지를 설치한다는 의미 에 불과하다고 할 것이다. 그리고 달리 건축법에서 문서 외의 방법으로 처분을 할 수 있다는 점에 대하여 규정한 바 없다.).

5. 결론

그렇다면, 원고 김○○의 청구와 원고 회사의 내부공사 중지명령 취소청구는 각 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 해당 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한

김상철 (재판장)

조재건

김도근

부동산 목록

○○시 ○○동 , 511, 512, 12-34, 12-37 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 6층

주차장, 예식장, 미○○, 대중음식점, 주택

1층 주차장 466.33㎡

2층 예식장, 미○○ 479.53㎡

3층 예식장 477.81m²

4층 예식장 477.81㎡

5층 대중음식점 477.81㎡

6층 주택 184.32㎡ .끝.

관계 법령

건축법 (2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것 )

제14조 (용도변경 )

① 건축물의 용도변경은 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합하게 하여야 한다.

② 제18조의 규정에 의하여 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 대통령령 이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만 , 제3항의 규정에 의하여 동일한 시설군에 해당하는 건축물의 용도를 변경하는 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있다.

③ 시설군은 다음 각 호와 같고, 각 시설군에 속하는 건축물의 용도는 대통령령으로 정한다 .

1. 영업 및 판매시설군

2. 문화 및 집회시설군

3. 산업시설군

4. 교육 및 의료시설군

5. 주거 및 업무시설군

6. 기타 대통령령이 정하는 시설군

④ 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청 장에게 제29조의 규정에 의한 건축물대장의 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만 , 제2항 본문의 규정에 의한 신고대상인 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제29조 (건축물대장)

① 시장·군수· 구청장은 건축물의 소유· 이용 상태를 확인하거나 건축정책의 기초자료로 활용하 기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 건축물대장에 건축물 및 그 대지에 관한 현황 을 기재하고 이를 보관하여야 한다.

1. 제18조 제2항의 규정에 의하여 사용승인서를 교부한 경우

2. 제8조의 규정에 의한 건축허가대상 건축물( 제9조의 규정에 의한 신고대상건축물을 포함한 다) 외의 건축물의 공사를 완료한 후 그 건축물에 대하여 기재의 요청이 있는 경우

3. 기타 대통령령이 정하는 경우

② 제1항의 규정에 의한 건축물대장의 서식 기재내용 기재절차등 기타 필요한 사항은 건설교통 부령으로 정한다 .

제69조 (위반건축물 등에 대한 조치 등)

① 허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주 공사시공자· 현장관리인 소유자 관리자 또는 점유자(이하 "건축주 등"이라 한다 )에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축· 수선 용도변경·사용금지 사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.

② 허가권자는 제1항의 규정에 의하여 허가 또는 승인이 취소된 건축물 또는 제1항의 규정에 의한 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 전기 · 전화·수도의 공급자, 도시가스 사업자 또는 관계행정기관의 장에게 전기·전화·수도 또는 도시가스공급시설의 설치 또는 공급 의 중지를 요청하거나 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가 를 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만 , 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업 기타 행위를 허용한 주택과 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

건축법 시행령 (2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것 )

제14조 (용도변경)

② 법 제14조 제2항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

2. 법 제14조 제3항 제2호의 시설군에 속하는 건축물의 용도를 법 제14조 제3항 제3호 내지 제6호의 시설군에 해당하는 건축물의 용도로 변경하는 경우

제25조 (건축물대장)

법 제29조 제1항 제3호에서 "기타 대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하 는 경우를 말한다.

1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제56조 및 제57조의 규정에 의한 가옥대장의 신규등 록 및 변경등록의 신청이 있는 경우

2. 법 시행일 전에 법령 등의 규정에 적합하게 건축되고 유지 ·관리된 건축물의 소유자가 당해 건축물의 건축물관리대장 기타 이와 유사한 공부를 법에 의한 건축물대장으로의 이기신청이 있는 경우

3. 기타 기재내용의 변경 등의 필요가 있는 경우로서 건설교통부령이 정하는 경우

건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙

제2조 (건축물대장의 기재) 건축법시행령 제25조 제3호에서 "건설교통부령이 정하는 경우" 라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 건축물의 증축·개축·재축· 이전 대수선 및 용도변경에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항이 변경된 경우

2. 건축물의 소유권에 관한 사항이 변경된 경우

제7조 (건축물대장기재사항의 변경)

① 건축물의 건축주 또는 소유자는 건축물대장의 기재사항 중 건축물의 표시에 관한 사항을 변경하고자 하는 때에는 별지 제10호 서식의 건축물표시변경 정정신청서(전자문서로 된 신청서 를 포함한다 . 이하 같다 )에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다 )를 첨부하여 시장 ·군수 또 는 구청장에게 제출하여야 한다.

1. 건축물현황도 (건축물현황도의 내용이 변경된 경우에 한한다 )

2. 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되었음을 증명하는 서류

② 시장·군수 또는 구청장은 제1항의 규정에 의한 건축물표시 변경신청에 의하여 건축물의 표 시에 관한 사항을 변경하고자 하는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는 지 여부를 대조 확인하여야 한다.