1. 독립당사자참가 소송에 있어서 2중소송

2. 원고의 소 취하에 의하여 독립당사자 참가인의 이의로 소 취하 효력이 발생하는지 여부

1. 독립당사자참가 소송에 있어서 참가인이 피고를 상대로 한 참가취지와 원인이 별소에서 위 참가인이 원고가 되어 동일 피고를 상대로 한 청구취지와 원인이 동일한 경우에는 후에 제기된 독립 당사자참가 부분은 2중소송에 해당한다.

2. 독립당사자 소송에 있어서 원고가 피고를 상대로 한 청구에 관하여 원고가 소를 취하하고 피고가 동의하더라도 참가인이 이의를 하면 그 소 취하의 효과는 발생되지 않는다.

민사소송법 제234조 , 제239조

1972.11.30. 선고 72마787 결정(판례카아드 10294호, 대법원판결집 20③민156, 판결요지집 민사소송법 제72조(45) 812면)

원고

대한민국

독립당사자

제1심 광주지방법원(63가2504, 64가531 판결)

원심판결을 다음과 같이 변경한다.

참가인의 청구중 피고에 대한 소유권이전등기 절차이행의 소를 각하한다.

원고의 청구 및 참가인의 그 나머지 청구를 기각한다.

모든 소송비용중 본소로 인하여 생한 부분을 원고의 부담으로 하고 당사자 참가로 인하여 생한 부분은 참가인의 부담으로 한다.

(원고) 피고는 별지목록기재의 부동산에 관하여 피고와 참가인과의 사이에 1963.10.31.자로 체결한 매매계약을 취소하고 위의 부동산에 대한 연고권이 원고에게 있음을 확인한다.

(참가인) 원고의 청구를 기각한다.

위의 부동산이 참가인의 소유임을 확인한다.

피고는 참가인에게 위의 부동산에 대하여 1963.10.31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라.

(원고, 참가인) 원심판결을 취소하고 각 청구취지와 같은 내용의 판결

먼저 참가인의 본건 당사자 참가소송이 이중 소송인가에 관하여 판단한다.

참가인은 본건 원 피고를 상대로 1954.2.26. 독립당사자 참가신청서를 원심인 광주지방법원에 제출하고 그 청구취지로서는 원고에 대하여는 원고의 청구를 기각한다. 별지목록기재의 부동산이 참가인의 소유임을 확인하고 아울러 참가인에게 위의 부동산에 대한 1963.10.31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라고 청구하고 그 청구원인으로서는 참가인이 1963.10.31. 피고로부터 위의 부동산을 대금 217,000원에 매수한 것을 전제로 하고 있음을 일건기록에 의하여 명백하고 한편 참가인은 본건 당사자 참가신청에 앞선 1963.2.5. 별소에 있어서 광주지방법원 목포지원에 동소 원고로서 본소 피고를 상대로 하여 청구취지로서 피고에 대하여 원고에게 위의 부동산에 대하여 1963.10.31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 구하고 그 청구원인으로서는 위의 본소 청구와 동일한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여(동 소에서 본소 원고선정당사자 1, 선정자, 원고선정당사자 2, 3 3인이 동소 피고의 보조참가를 하고 있다)

동소 계속중 1964.5.15. 동소 원고인 본소 참가인의 승소판결 후 동소 피고 및 동 보조참가인들의 항소제기로 당원에 계속중임은 성립에 다툼이 없는 병 10호증(판결서)에 의하여 인정되고 또한 당원에 현저한 사실인 바, 본소의 참가인의 피고에 대한 소유권이전등기절차이행 청구부분은 위의 별소에서의 원고인 본소 참가인의 청구와는 그 당사자, 청구취지, 청구원인이 서로 모두 동일한 것으로서 본소 당사자 참가인의 소유권이전등기절차 이행 청구부분은 위의 별소보다 나중에 제기되어 이 두 소송이 어느 것이나 현재 항소심인 당원에 계속중이므로 본건 참가인의 위의 청구부분은 이중 소송임이 명백하고 따라서 이는 중복제소의 금지에 위배한 부적법한 소임을 면치 못하여 각하할 수 밖에 없으므로 원 피고의 본안전항변은 위의 부분에 있어서 이유있다.

다음 본안에 관하여 판단한다.

(원고는 피고에 대하여 위의 부동산에 대하여 원고에게 그 연고권이 있다고 주장하며 그 연고권의 확인 및 원고와 참가인과의 사이에 체결된 위의 부동산에 대한 1963.10.31.자 매매계약의 취소를 청구하여 오다가 당심에 이르러 1964.9.2. 소 취하서를 당원에 제출한 결과 그 부분이 피고의 대표자에게 그해 9.4. 송달되었으되 피고로부터 2주일이 경과하도록 그에 대한 이의를 하지 않았을뿐더러 그후에 이르러 피고가 이에 동의하였으나 참가인의 그해 9.8 위의 부본을 송달받고 그해 9.12 그에 대한 이의를 하였으므로 원고의 소 취하의 효과가 생할 여지가 없다)

피고가 1963.10.31(원고는 10.30이라고 주장하고 있으나 성립에 다툼이 없는 병 10호증 및 공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 을 1호증 각 기재에 비추어 1963.10.31. 임이 명백하다) 그 소유인 본건 부동산을 참가인에게 매도한 사실은 서로 다툼이 없는 바, 원고는 본건 토지는 원래 바다이던 것을 원고가 1953.4.월게 삼성조합을 조직하여 제방하여 참가인과 공동으로 염전허가를 얻어 운영중 1961년 염업정비 임시조치법 시행에 따라 참가인이 단독으로 피고로부터 정비보상금을 받고 정비감단 폐전하여 피고에게 권리귀속한 후 그 관리자가 없어 1962.1963에 걸쳐 그 제방이 무너져서 해면화 상태가 된 것을 원고가 관제국 당국의 승인을 얻어 1962.5월에 제방을 보수하여 1963.7.19. 위의 토지관리의 목적으로 농지개혁계를 조직하여 무너진 제방의 복구공사에 착수하여 공사비 25만 원을 들여 그해 8월말에 준공을 하였는데도 피고가 국공유재산처리에 관한 임시특례법 제5조, 제1항 단서 제5호의 정하는 본건 토지의 점유자에 해당하는 원고의 연고권을 무시하고 위의 법에 위반하여 위와 같이 위의 토지를 참가인에게 수의계약으로서 매도하였다고 주장하여 위의 매매의 취소 및 연고권 확인을 구하고 참가인은 원고의 주장을 부인하고 본건 계쟁토지에 속하는 무안군 하의면 상태동리 지선 139,339평과 133,251평은 원래 공유수면인 것을 참가인 외 6명이 공동으로 일성염전지구는 1954.1.28. 토도염전지구는 같은해 2.12. 각 공유수면 매립권을 얻어 천일 염전을 목적으로 매립한 후 참가인과 공동으로 매립한 소외 1 외 5명이 그 권리를 참가인에게 양도하여 1958.5.26. 참가인 단독으로 그 준공인가를 얻은 다음 일성염전지구와 토도염전지구의 염제조허가를 받아서 염을 제조하여 오던중 위의 염업정비 임시조치법에 의한 이른바 감단정비 당시인 1961.8.5. 정부시책에 따라 참가인 소유의 염전에 대한 정비를 정부에서 정비신청자인 참가인에게 불하 매도할 것을 조건으로 감단정비신청을 하여 그 정비된 염전이 피고에게 권리귀속한 후에도 참가인이 불하 매수지정자로서 계속 그 토지를 보수 관리하여 오다가 1962.7월게 원래 원고선정당사자 2 소유로서 4년 전에 대한염업조합에 감단정비된 별도 삼성염전지구에 속하는 제방을 그동안 보수 관리치 않고 방치해둔 탓으로 참가인 관리의 토도 염전지구 수문 옆 제방이 무너져서 참가인이 관리하는 토도제방을 보수하더라도 위의 삼성지구 제방이 보수되지 않는 이상 완전 보수 할 수 없는 것이기에 1963.8월게 제각기의 제방부분을 보수케 되어 원고선정당사자 2는 그 관리의 삼성지구 제방을 자비로 보수하고 참가인은 그 관리의 토지제방 부분을 금 9,000원과 정부보조구호 양곡으로서 본건 부동산 부분을 보수관리하여서 사실상 점유하여 왔으므로 참가인이 국공유재산관리 임시특례법 제1조 제5항 단서에 규정하는 정당한 연고권자로서 피고로부터 대금 217,000원을 치루고 매수 한 이상 비록 본건 토지의 공부상 원고명의로의 소유권이전등기가 된것이나 사실상 참가인의 소유이므로 피고에 대하여 그 소유권 확인을 구할 수 있고 원고는 아무런 연고권이 없으니 그 권리주장은 부당하다고 주장함에 대하여 원고는 이를 부인하고 피고는 원고 및 참가인의 주장을 부인하고 본건 부동산을 참가인에게 매도 당시 참가인이 본건 토지를 수호관리 하였으며 만일 위의 사실이 허위일때에는 피고가 일방적으로 매매계약을 해제하여도 이의가 없다는 특약으로 조건부매매를 한 것인데 그 허위사실이 들어나서 1964.10.19. 위의 매매계약을 해제하였으므로 참가인의 청구나 원고의 청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 병 4호증의 1 내지 23(각 등기부등본), 병 5,6호증의 각 1,2(각 매립허가 및 준공인가서), 병 7호증(동일인 증명), 갑 13호증(이는 을 3호증과 동일한 것으로서 각서) 공성부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 갑 1호증(의견서), 갑 2호증(진술서), 갑 8호증(증명원), 갑 9,10호증(압수표 접수증), 병 11호증(공소장), 병 14호증(증명원) 공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 갑 15,18호증 을 5호증의 2(이는 동일한 것으로서 증명원) 병 3호증의 1,2(염제조허가서) 갑 9호증의 1,2,3(공탁서) 참가인이 성립을 시인하는 갑 24호증(영수증) 공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 을 12호증(검증조서)에 의하여 진정성립이 인정되는 을 8호증(염전정비대장)의 각 기재 및 성립에 다툼이 없는 병 9호증(이는 갑 11호증과 동일한 것으로서 복명서), 갑 12호증(이는 을 2호증과 동일한 것으로서 진술서) 공문서 부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 갑 3,4호증(각 진술조서), 갑 5호증(신문조서), 갑 7호증(이는 갑 23호증 을 5호증과 동일한 것으로서 증명원), 병 1.2호증(각 진술서)공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 갑 14,16호증(이는 동일한 것으로서 해명서) 갑 15,17호증(이는 동일한 것으로서 증명원) 공인부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 갑 20호증(해명서), 갑 21호증(이는 을 4호증의 1과 동일한 것으로서 해명서) 및 위의 을 12호증에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 9,10호증(국회소원 심사보고서, 의견서)의 각 일부기재와 원심중인 소외 2의 증언 및 원심증인 소외 3, 4, 5, 6의 각 일부증언과 원심에서의 검증결과 일부를 종합하면 본건 부동산은 운래 참가인이 그 주장과 같은 경위로서 매립하여 소유 경영하던 염전으로서 그중 별지 제1목록 기재 부동산은 일성염전지구라고 불리우고 별지 제2목록기재 부동산을 토도염전지구(위의 병 3호증의 1의 염제조허가에서 삼성이라고 기재되었으나 참가인은 이를 일성의 잘못 기재된 것이라고 한바 참가인의 정비염전이 2개인 것으로 보아 그 주장은 옳은 것으로 수긍이 간다)라고 불리워 오던바 1961.1.1. 염업정비 임시 조치법의 시행에 따라 그해 5.1. 참가인의 자진 염전정비 신청에 의하여 정비결정을 보고 이른바 감단정비조치되어 그해 8.7. 그 임전 토지가 피고에게 권리귀속되고 정부에서 시설정비보상금 지급시까지 그 정비염전의 제방이 파기되었을 때에는 완전복구될 적까지 그 보상금 지급을 보류한다는 방침아래 참가인은 별지 제1목록 기재의 일성지구에 대하여는 그해 9.20.까지에 그 보상금을 지급받고 별지 제2목록 기재의 토도염전지구에 대하여는 그해 11.20에 그 시설철폐가 확인되어 그 무렵 그 보상금 지급을 받고 있으며(을 8호증 참조) 염전 주위에 있는 토도방조제는 상태동리 하태동리를 연결하는 제방일분 아니라 하의, 목포간의 정기여객선의 기항지인 유일한 교통로이므로 참가인의 형인 소외 7이 경영하는 정기여객선 운영의 필요상 소외 7이 그 피용자인 소외 3, 8, 9, 10(갑 4호증, 을 11호증 참조)을 시켜 그해 12.24께 소외 3으로 하여금, 1962.3.11.께 소외 8로 하여금, 같은해 4.7.께 소외 9로 하여금, 같은해 6.25께 소외 10으로 하여금 위의 토지제방을 각 보수케 한 바 있는데 1962.7월께부터 1963.7월까지에 정비염전주위의 제방이 3군데나 허물어 끊어져서 그 안토지가 해면화 상태가 되자 이를 전반적으로 보수축조하여 그 시설정비 염전지대를 농지로 개간하여 공동관리할 목적으로 1963.7.19. 참가인 및 원고를 비롯한 부락민들이 하태동리 농지개혁계를 조직하여 이에 가입한 참가인도 그 형제 2명과 더불어 한 사람 앞 매월 금 1,000원씩 3개월 도합금 9,000원의 개척비용을 출연함을 비롯해서 그 계원들이 출연한 도합 12만여원의 자금에 의하여 그 제방 공사에 착수하여 그해 11월에 복구를 보게 되었는바 하의면장이 하태동리자으로부터 같은리 8,9개월분 구호미로 토도제방을 완전수축하겠으나 정식으로 구호사업장으로 지정하여 달라는 요청을 받고 보류중 다시 동리장으로부터 그해 7월분의 하태동리 배다의 구호비로서 위의 개척계에 보수중인 토도제방을 일부분이나마 시업하겠다는 보고를 받고 이를 승인한 바 있는 터이라 이를 기화로 참가인은 자기가 본건 부동산을 매수할 자료로 부당사용할 의도를 숨기고 그 보수공사 도중인 그해 9.2 및 9.13 그 보수사업이 하의면에서 구토작업장으로 지정하여 구호미만으로 시업준공한 것이 아님에도 불구하고 그와 같이 구호미로 시업준공한 것처럼 면장명의의 증명원을 신청하여 면 서무계장과 공모하여 발급받은 한편 위와 같이 그 형되는 소외 7이 정기여객선 운임의 필요에 의하여 제방을 보수한 것을 마치 참가인이 정비 염전토지 주위의 제방관리 보호를 위하여 공사하였다는 취지로 그 노임지급에 대한 영수증을 자의로 작성하고 원고를 비롯한 위의 개척계 계원은 제방공사에 관련이 없다는 허위진술서를 작성하여 이들 서류를 진정한 내용인양 광주 관재 극장에게 제출하여 참가인이 본건 부동산에 대한 관리보호를 계속한 사실상의 점유자로서 국공유재산처리임시특례법 제5조 제1항 단서 제5호 의 소정의 연고자인 것처럼 가장하여 본건 부동산 매매에 대한 수의계약체결 당시 참가인이 피고에게 제출한 서류가 허위일때에는 이를 해제하여도 이의가 없다는 특약으로 매매계약을 하고 그 대금을 치룬 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 위의 갑 3,4,5,7호증, 갑 11호증, 갑 14호증, 갑 20,21호증, 갑 23호증, 을 45호증, 을 9,10,12호증, 병 1,2호증, 병 9호증의 각 기재부분 및 원심증인 소외 3, 4, 5, 6, 9의 각 증언부분 및 원심의 검증결과 부분은 믿기 어렵고 위의 갑 12호증, 을 2호증은 동일한 것으로서 참가인 자신이 작성한 것임으로 이로써 원고 주장을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없고 위의 인정에 저촉되며 참가인의 본건 염전정비당시 정부에서 정비신청자가 정비염전을 관리하는 경우에는 후일 불하시에 정비신청자에게 불하 매도하기로 한다는 조건으로 정비신청을 하였다는 참가인 주장에 부합되는 듯한 병 15호증(증인신문조서), 위의 갑 5호증(피의자 신문조서)의 각 기재부분을 염업정비임시조치법령상 자진 정비신청한 염전에 대하여 상당한 보상금을 지급하고 그 제조허가를 취소하며 그 시설이 염제조에 재 이용할 수 없을 정도로 원형을 변경하거나 철회하여 염의 과잉생산을 정비 조절함을 도모함을 목적으로 규정하고 있을 뿐이고 정비신청자에게 언제나 특전을 인정하는 규정을 마련하고 있지 않고 있는 이상 정비에 의하여 국가에 귀속된 재산을 국유재산법 소정절차에 의하여 처리될 성질의 것이라는 점에 비추어 믿을 수 없고 또 원고가 위와 같은 연과관계의 증거도 병 8호증의 1,2(각 연고 증명)를 내세우고 있으나 갑 25호증, 을 11호증(이는 동일한 것으로서 탄원에 대한 회답)에 의하면 위의 연고증명은 염전정비 당시까지의 염전에 대한 소유권등으로서 연고관계가 있다는 취지에 지나지 않은 것이고 또한 본건 염전토지가 정비에 의하여 국가에 권리귀속된 후로는 보통재산으로서 잡종재산에 속하는 관재당국이 관리청이라고 피고가 시인하고 있는 만큼 다른 반증이 없는 이상 관리에 해당한지 아니하는 기관으로서는 정비 후 연과관계 유무를 확인증명할 권한이 없음이 명백할 뿐 아니라 더구나 그 기재와 같이 본건 매매계약 후인 1964.3.12에 그와 같은 연고증명을 발행함에 부당한 것으로서 위의 병 8호증의 1,2로써 원고 주장의 인정자료도 할 수 없고 위의 인정에 저촉되며 원고가 1962.5월께 지방을 보수관리 하였다는 주장에 을 6호증(증명원)은 위의 병 1호증에 비추어 믿을 수 없고 달리 위의 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 따라서 위의 인정사실에 의하면 참가인이나 원고가 국공유재산처리 임시 임시특례법이 시행된 1962.12.17. 이전에 본건 정비 염전토지 자체 그 제방을 관리 또는 보수한 사실이 없는만큼 동법 제5조 제1항 단서 제5호 에 규정하는 토지의 점유자에 해당한다고 할 수 없고 따라서 어느 누국에게도 연고권이 없음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 위에 인정한 바와 같이 참가인이 본건 토지의 점유자인양 허위내용의 관계서류를 제출하여 그에 의허여 본건 매매를 한 이상 위의 을 1호증(계약해제통지)에 의하여 인정되는 바와 같이 피고가 이를 이유로 1964.10.19. 위에 본 특약에 따라 참가인에 대하여 본건 매매계약을 해제한것은 약정해제권의 행사로서 적법하다고 아니할 수 없고(병 12호증의 거부통지로서 위

의 계약해제의 효력을 움직일 수 없는 것이다) 참가인으로서는 그 매매의 효력을 주장할 수 없으므로 이를 전제로 소유권 확인을 구할 수 없고 또한 원고로서도 연고권의 확인이나 위의 매매의 취소를 청구함은 이유없이 부당함에 돌아간다.

그렇다면 원고의 청구는 이유없고 참가인의 청구는 부적법하나 이유없으므로 각하 또는 기각할 것인바, 이와 결과를 달리하는 원심판결은 부당하여 변경을 면치 못하거나 결국 이에 대한 항소는 이유없는 결과에 돌아간 즉 민사소송법 제364조 , 제365 , 제96조 , 제94조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.