소 취하와 민법 제109조

소 취하는 소송행위이고 사법상 법률행위가 아니라 할 것이므로 민법 제109조의 적용이 없고 따라서 특별규정이 없는 한 이를 이류로 철회나 취소는 불가능하다.

민법 제109조 , 민사소송법 제363조

1970.6.30. 선고 70후7 판결(판례카아드 9001, 9002호, 대법원판결집 18②행27, 판결요지집 민사소송법 제239조(11) 942면, 상법 제395조(5)744면)

원고

피고 1외 4인

제1심 광주지방법원(62가2158 판결)

본소는 1964.3.30자 소 취하에 의하여 종료하다.

원고의 변론기일지정신청 후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1964.6.15자로 본건 소송사건에 관하여 변론기일의 지정을 하다.

원고대리인은 본건 변론기일 지정신청 이유로서 원고의 대표자 소외 1은 소외 2가 본건 소송의 화해조건으로서 본건 계쟁 부동산을 원고 명의로 소유권 이전등기를 하여주고 아울러 이를 원고의 포교소로 사용하도록 한다는 취지의 화해계약서를 작성한다기에 그렇게 믿고 위의 화해조건을 응낙하고 백지에 원고의 직인과 대표자의 도장을 압날하여 위의 소외 2에게 교부하였더니 위의 소외 2는 위의 백지에 위와 같이 날인받은 것을 기화로 그 백지에 본건 소송을 취하한다는 내용을 기재하여 법원에 제출한 것인바 원고로서는 그것이 피고들에 대한 본건 소 취하에 쓰인다는 인식이 없었을 뿐 아니라 본건 소송을 취하할 의사도 전혀 없이 단지 본건 소송의 화해에 필요한 것으로만 알고 날인한 것에 지나지 않은 것이어서 결국 원고가 위의 소외 2의 거짓말에 기망당하여 위와 같이 날인한 의사표시이므로 그 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 본건 청구사건에 관하여 본원에서 심리계속중 원고가 소취하하고 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들의 소송대리인이이에 동의한다는 내용의 원고 및(피고 대한민국을 제외한 나머지) 피고들의 소송대리인의 서명날인이 있는 1964.3. 날짜기재 없는 원고의 소 취하서가 1964.3.30. 본원에 수리되고 이어 위의 소 취하서가 1964.3.31. 피고 대한민국 소송수행자 소외 3에게 송달되고 이에 대하여 동 피고가 아무런 이의를 하지 않은 사실은 기록에 의하여 명백한 바, 그 서면이 소외 2의 사기에 의하여 작성 제출된 것인가의 점을 검토하면 공성부분의 성립을 시인하므로 그 내용의 진정성립이 추인되는 갑 2호증(고소장 접수증)의 기재, 갑 3호증(공소장)의 일부 기재와 당심증인 소외 2의 증언 및 당심증인 소외 4, 5의 각 일부 증언을 종합하면 소외 2는 원래 (명칭 생략) 간부로 있으면서 본건 소송을 수임하여 소송진행중 원고가 소속하는 조계종 중앙총무원으로부터 본건 계쟁부동산인 동광사를 피고 2의 아버지에게 원고 명의로 소유권이전등기를 하고 아울러 종전대로 원고의 포교소 및 (명칭 생략)에게 사용케 한다는 확약을 받았으니 이 점을 잘 조사하여 소송을 조속히 취하하라는 내용의 통보를 받고 상경하여 위의 중앙총무원장 소외 6을 만나 확인한즉 역시 위와 같은 사유로 소를 취하하라는 말을 하매 1964.3.20.께 원고의 대표자 소외 1과의 사이에 본건 부동산을 원고 명의로 소유권 이전등기를 하고 이를 원고의 포교소로 사용한다는 내용이라면 화해 또는 취하 기타 방법으로 본건 소송을 종결시킨다는 양해아래 합의를 보고 소외 1로부터 원고 및 그 대표자의 인장이 날인된 백지 3장을 교부받은 다음 그해 3.30.위와 같이 본건 소 취하에 이르는 사실은 인정할 수 있고 이에 저촉되며 원고의 주장에 부합되는 소외 4, 5의 각 증언부분은 믿기 어렵고 위의 갑 3호증은 공소제기된 공소장에 지나지 않은 것으로서 그것이 확정판결이 아닌 이상 원고 주장에 부합되는 그 기재부분 자체를 원고 주장의 인정자료로 하기 어려우며 달리 위의 인정을 뒤집고 원고 주장을 인정할 증거가 없다.

그런데 소의 취하는 순수한 소송행위이고 사법상의 법률행위가 아니므로 법률행위에 관한 민법 제109조 의 적용이 없고 따라서 그 착오로 인하여 무효가 될 수 없는 것이니 이를 이유로 철회 혹은 취소를 할 수 없고 다만 소 취하가 본건 원고 주장과 같이 상대방이나 제3자의 사기 강박에 의하여 하여진 경우에는 그 사기 강박이 민사소송법 제422조 제1항 제5호 의 형사상 처벌을 받을 행위로 유죄의 확정판결 등이 있거나 증거흠결 이외의 이유로 확정판결을 받을 수 없을 때와 같이 재심사유를 준용할 수 있는 사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 이를 원인으로하여 무효 또는 취소를 주장할 수 있다고 해석함이 타당한 바 본건에 있어서 위의 갑 3호증에 의하여 소외 2에게 원고 주장과 같은 사기행위가 있다는 전제아래 그가 배임미수죄로 공소제기된 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 그로 말미암아 동 소외인이 유죄의 확정판결을 받았다는 주장 입증이 없으며 원고의 주장자체나 위의 본건 소 취하의 경위에 비추어 보더라도 원고가 본건 부동산에 대한 원고명의로의 소유권이전등기 및 사용을 내용으로 본건 소송사건을 종결지으려고 한 의사표시에 있어서 그것이 진의인 것만은 틀림없고 단지 그 동기에 착오가 있었다는 것을 엿볼 수 있으므로 원고는 위의 소 취하에 의하여 생한 효과를 다툴 수 없는 것이다.

그렇다면 본건은 위의 소 취하에 의하여 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들에 있어서는 그에 동의한 소 취하서의 수리와 동시에 그리고 피고 대한민국에 있어서는 위의 소 취하서가 송달된 그해 3.31.로부터 2주일을 경과한 그해 4.13.까지 그에 대한 이의를 제기치 않으므로써 각기 소 취하의 효과가 발생한 것이므로 각 그때 이미 종료한 것이 분명한 즉, 그 나머지의 점에 대한 판단을 할 필요없이 본소는 종료한 뜻의 종국판결을 할 것이고 또 1964.6.15자로한 본건 기일지정신청 후에 생한 소송비용은 민사소송법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.