대법원 2015.7.23. 선고 2015도3351 판결 | 리걸엔진

1. 원심은, 피고인이 이 사건 스포츠 토토 사이트를 운영하면서 관리한 계좌에서 현금으로 인출된 112,276,200원은 그 전부가 사이트 운영비로 사용된 것인지 여부나 그 구체적인 사용내역 등이 불분명하여 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에 해당하므로, 위 현금 인출 전액을 수익금에 포함시켜 추징액을 산정하기 곤란하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

구 국민체육진흥법(2014. 1. 28. 법률 제12348호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항 에 의하면, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 한 경우에 그 행위를 통하여 얻은 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 경우에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있다.

한편 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 법죄수이으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수이을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 스포츠 토토 사이트의 회원들이 피고인이 관리하는 계좌에 입금한 금원 중에서 총 759,545,570원을 회원들에게 당첨금으로 계좌 이체하거나 직접 현금으로 인출하였는데, 그 중 현금으로 인출된 금액은 112,276,200원에 이르는 사실, 피고인은 수사기관에서 자신이 관리하던 계좌에서 현금 약 1억여 원을 직접 인출하여 사무실 차임, 직원 월급 등 사무실 운영경비로 사용하거나 사이트를 운영하기 위해 발생한 채무를 갚는데 사용하였다고 진술한 사실, 피고인의 변호인도 원심 공판절차에서 피고인이 현금으로 인출한 112,276,200원을 사이트 운영비용 등으로 지출하였다는 취지의 의견서 등을 제출한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 피고인이 현금으로 인출한 위 112,276,200원은 피고인이 범죄수익을 얻기 위해 지출한 비용으로 보아야 하고, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 현금 인출 금액은 추징할 범죄수익에서 공제하여서는 아니 된다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 추징할 범죄수익을 산정함에 있어서 그 판시와 같은 이유만으로 위 현금 인출금을 포함한 759,545,570원 전부를 총 수익금에서 공제하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 범죄수익에서 공제될 수 없는 비용에 관하여 심리를 다하지 아니하거나, 필요적 추징 및 추징액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 한편 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심 판결 중 몰수 또는 추징 부분에 관해서만 파기 사유가 았을 때에는 상고심이 그 부분만을 파기할 수 있으나, 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징 부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 결국 항소심판결의 유죄 부분 전부를 파기하여야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 등 참조).

4. 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.