가. 당선인결정의 위법을 이유로 하는 것이 아닌 당선소송의 피고적격

나. 후보자의 금품제공 등 행위를 선거관리위원회가 묵인, 방치한 경우와 선거무효사유

가. 국회의원선거법 제146조 제1항 에 의하면 당선무효의 사유로 같은 법 제132조 제1항 등의 규정에 의한 결정의 위법만을 이유로 제소하는 것이 아닌 당선소송은 당선인을 피고로 하여야 하고 관할지역구 선거관리위원회 위원장은 피고로서의 당사자적격이 없다.

나. 후보자가 당선될 목적으로 선거인 등에게 금전, 물품등의 재산상 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시, 또는 제공을 약속하면 위법이어서 처벌의 대상이 되고( 동법 제152조 ), 이러한 위법행위를 관할지역구선거관리위원회가 알면서도 동법 제191조 에 의한 고발 기타 적절한 조치를 취함이 없이 묵인, 방치한 선거관리집행의 하자가 있었다면 후보자의 그 위법행위의 정도로 보아 선거결과에 영향을 미쳤다고 인정될 경우 이는 선거무효사유가 된다.

가. 국회의원선거법 제146조 제1항 나. 같은 법 제145조 , 제147조

대법원 1989.5.26. 선고 88수122 판결(동지)

이원범 소송대리인 변호사 장석화 외 3인

1.서울 영등포구 을지구 선거관리위원회 위원장 외 1인 소송대리인 변호사 김평우 외 5인

1989.4.21.

1. 원고의 피고 영등포 을지구 선거관리위원회 위원장에 대한 주위적청구에 관한 소를 각하하고, 피고 2에 대한 주위적청구를 기각한다.

2. 1988.4.26.서울 영등포 을지역 선거구에서 실시한 제13대 국회의원선거는 무효로 한다.

3. 소송비용 중 주위적청구에 관한 부분은 원고의, 예비적청구에 관한 부분은 피고 영등포 을지구 선거관리위원회 위원장의 각 부담으로 한다.

주위적 청구취지 : 1988.4.26. 서울 영등포 을지역 선거구에서 실시한 제13대 국회의원선거에서 피고 2를 당선인으로 한 위 지역구 선거관리위원회의 결정은 무효로 한다.

예비적청구취지 : 주문 제2항과 같은 판결

1. 본안전항변에 관하여 본다.

국회의원선거법(이하 법이라 한다) 제145조 제1항 에 의하면, 선거의 효력을 다투는 소송은 관할지역구 선거관리위원회 위원장을 피고로 하도록 규정되어 있고, 법 제146조 제1항 에 의하면, 당선의 효력을 다투는 당선소송은 당선인을 피고로 하되 다만 법 제132조 제1항 및 제4항 , 제133조 또는 제135조 제1항 의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 소를 제기하는 때에는 당해선거관리위원회 위원장을 피고로 하도록 규정하고 있다. 기록에 의하면,원고는 주위적청구인 당선무효소송에 관하여 피고선거관리위원회 위원장과 피고 2를 공동피고로 하고 있는 바, 그 당선무효의 사유로 법 제132조 제1항 등의 규정에 의한 결정의 위법만을 이유로 제소하는 것이 아님이 그 청구원인에 비추어 분명하니 당선인인 피고 2는 피고가 될 자격이 있으나 피고선거관리위원회 위원장은 피고로서의 당사자적격이 없다 하겠으므로 이는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다.

그러나 예비적정구인 선거무효소송에 있어서는 피고 영등포 을지구 선거관리위원회 위원장은 피고로 하고 있는 바, 이는 법 제145조 제1항 의 규정에 따른 것이어서 적법하다 할 것이다.

그러므로 위 본안전항변은 위 인용범위내에서 이유있다.

2. 주위적청구에 관하여 본다.

법 제146조 의 당선소송은 선거가 적법유효함을 전제로 하여 개개인의 당선인결정에 위법이 있다 하여 그 효력을 다투는 소송이여야 하는 바( 당원 1989.3.14. 선고 88수115 판결 참조), 원고은 이 사건에서 선거자체의 위법, 무효임을 전제로 내세우고 있음이 그 청구원인에 의하여 분명하고 또 뒤의 예비적청구를 판단하는 자리에서 보는 바와 같이 주문 제2항기재의 국회의원선거는 무효이므로 피고 2에 대한 당선결정의 무효를 구하는 원고의 주위적청구는 더 살필 것도 없이 이유없다.

3. 예비적청구에 관하여 본다.

(1) 당원의 검증결과및 변론의 전취지에 의하면 1988.4.26. 피고 영등포 을지구 선거관리위원회 위원장이 실시한 영등포 을지역구 국회의원선거에서 투표자 110,352명(총선거인수는 162,702명)중 피고 2가 31,888표, 원고가 31,423표 소외 이용희가 31,337표, 소외 박 상웅이 14,739표를 얻어 피고 2가 당선자로 결정된 사실, 위 검증결과에 따라, 위 득표수중 피고 2가 얻은 유효표는 31,846표, 원고가 얻은 유효표는 31,376표, 소외 이용희가 얻은 유효표는 31,298표, 소외 박상웅이 얻은 유효표는 14,725표로 밝혀진 사실 등을 인정할 수 있으므로 원고와 피고 2와의 표차이는 470표가 된다.

(2) 예비적청구에 있어서 원고가 선거무표의 사유로 주장한 사실에 관하여 차례로 살펴본다.

① 위장전입주장에 대하여,

원고는 피고 2가 이 사건 선거에서 당선할 목적으로 다른 선거구에 거주하는 유권자 약 139명을 선거일공고 직전에 주민등록만을 위 피고가 거주하는 아파트와 가타 이 사건 선거구 거주자의 주소로 위장전입시켜 투표하게하고, 선거가 끝난후에 종전의 거주지로 전출, 복귀하게 하였으니 이는 법제14조 , 제17조 등에 위반되는 행위이므로 위 투표는 무효라고 주장한다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 1 내지 8(국회의원선거인명부)의 기재만으로는 그 주장과 같은 주민등록의 위장의 전입, 전출 및 투표행위를 한 사실을 인정하기에 미흡하고(주장하는 위장전입자들의 주민등록표등본등 위장전출ㆍ입 사실자체를 증명할 자료가 없다)달리 위 주장을 인정할 증거 없으므로 이점에 관한 주장은 이유없다.

② 금품제공, 매수행위에 대하여,

후보자가 당선될 목적으로 선거인 등에게 금전, 물품 등의 재산상 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시 또는 제공을 약속하면 위법이어서 처벌의 대상이 되고( 법 제152조 ), 이러한 위법행위를 관할지역구 선거관리위원회가 알면서도 법 제191조 에 의한 고발이나 기타 적절한 조치를 취함이 없이 묵인, 방치하는 선거관리집행의 하자가 있었다면 후보자의 위 위법행위의 정도로 보다 선거결과에 영향을 미쳤다고 인정될 경우에는 이는 선거무효사유가 된다고 할 것이다.

이 사건의 사진임에 다툼이 없는 갑제3호증의 6 내지 8의 영상, 증인 여 승환, 이 재성, 정 희철 등의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제10호증(확인서접수상황서), 제11호증(국회의원선거인명부 발췌록)의 각 기재에 당원의 검증결과(녹음테이프), 위 증인들 및 증인 이 주수, 이 재득, 이 준기, 정 희철, 이 일희의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 피고 선거관리위원회 위원장이1988.4.23. 16:00경 영등포구 신길4동 소재 우신국민학교에서 개최하여 실시한 합동연설회에서 민주정의당 입후보자인 피고 2는 자신의 정견을 발표함에 있어서 1,200원짜리 비누세트를 당원 20,000명에게만 줄 수 없어서 나머지 25,000명에 대하여도 위 비누세트를 만들어 이웃집과 평민당, 민주당, 공화당에 속한 사람들에게도 다 나누어 주는 자세로 내식구, 내가족이라는 마음으로 부정이라고 생각치 않고 나누어 주었다고 연설을 하였으며 실지 위와 같은 물품이 선거구민들에게 제공된 사실, 위 합동연설회를 주재한 피고 선거관리위원회 위원장은 후보자의 위와 같은 공개적인 물품제공의 언동에 관하여 묵인하고 아무런 조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 을 제6호증의 1, 2의 기재와 증인 우 일현의 일부증언은 위 증거에 비추어 믿지 아니한다.

③ 부재자 우편투표와 그 개표에 위법이 있다는 주장에 대하여,

㉮ 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 2(우편투표접수표지 및 내용), 증인 이 기영의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제2호증(우편투표접수처리요령 및 상황)의 기재에 위 증인 이 기영의 증언 및 위 검증결과, 피고 선거관리위원회 위원장의 석명 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고 선거관리위원회에서는 1988.4.19. 10:00경, 위 위원회사무실에 부위원장 유 태전, 위원 손 석영, 이 계양(민주당추천선거관리위원) 참여하에 우편투표함을 설치하고 봉쇄, 봉함, 봉인하였으며(위원장의 참여 및 봉인은 없었다), 같은 해 4.21부터 4.26.까지 접수된 우편투표회수봉투의 접수 및 투입과 봉함, 봉인업무는 위 위원회 사무과장인 이 기영 외에 위 이 계양이 참여하였고(4.21.에는 평민당추천선거관리위원인 이용명도 참여하였다), 마지막날인 4.26. 18:00경에는 피고 선거관리위원회 위원장도 나와서 위 이 계양,이 용명, 피고 선거관리위원회 직원인 김 희식이 참여하여 우편투표봉투의 투입을 마감하고, 투입구와 투표함의 내, 외를 봉인, 봉함(당시 위원장은 인장을 소지하지 아니하였다 하여 봉인을 하지 아니하였다)하고, 봉쇄하여 우편투표함을 개표장으로 호송한 사실, 위 우편투표봉투의 투입과정에서 이 계양은 개표시에 무효로 판단될 가능성이 있는 봉투들은 약5매씩 따로 묶어 부전지를 붙여 투입한 사실 등을 인정할 수 있는 바, 이에 의하면 우편투표함의 설치 우편투표지의 투입, 마감, 우편투표함의 봉인, 봉쇄는 정당하고 거기에 선거의 무효를 가져올 만한 위법이 있다 할 수 없고, 주장하는 바와 같은 위원장의 참여, 봉인이나 위원 과반수 이상의 참여가 없었다 하여도 그것이 국회의원선거법령상 우편투표에 있어서 선거무효를 가져올 하자가 된다고는 해석할 수 없다.

㉯ 이 사건의 사진임에 다툼이 없는 갑제3호증의 1 내지 5에 나타난 영상과 위 증인 이 기영의 증언 및 위 검증결과에 의하면, 우편투표함을 개함하여보니 함내에 쌓여져 있는 투표지의 모양이 그 일부가 위 갑제3호증의 1 내지 5에 나타난 모양과 같이 함의 가장자리쪽으로 가지런히 차곡차곡 쌓여져 있었던 사실이 인정되어 좀 특이하게는 여겨지나 한편 위 증인의 증언에 의하면, 우편투표함이 투표봉투로 차게 되니까 공간을 만들기 위하여 4.24. 과 4.25. 양일간에 걸쳐 위 이 계양과 자신이 함을 양쪽에서 마주잡고 2, 3차례 힘껏 흔들은 일이있고, 우편투표마감후, 경찰관과 위원회직원 김 희식이 동승한 봉고차에 위 함이 실려 개표장까지 수송되었음이 인정되어 위와 같은 과정에서 자연적으로 위의 현상이 이루어질 가능성이 있음을 배제할 수 없는데다가 앞에서 본바와 같이 우편투표함의 설치, 마감시까지의 봉함, 봉인, 봉쇄등이 하자없이 이루어진 점과 우편투표지는 개표과정에서 무효표로 처리된 68매를 제외하고는 모두 피고선거관리위원장의 사인과 정당대리인의 가인이 있는 정규의 이상이 없는 투표지인 사실(위 검증결과 이에 대하여 당사자 쌍방이 이의없음을 진술하였다)에, 달리 우편투표지가 부정하게 위 함에 투입되었음을 인정할 아무런 증거 없으니 위와 같은 우편투표지의 쌓여진 모양만으로 우편투표에 있어서 그 주장하는 바와 같은 부정이 개입되었다고는 단정할 수 없다 할 것이다.

㉰ 증인 이 기영의 증언에 의하여 진정한 사진임이 인정되는 을제3호증의 1내지 7(사진)의 영상, 같은 을제4호증(조치상황), 공성부분에 의하여 진정성립이 추정되는 을제37호증(확인서)의 각 기재에 위 증인 이 기영, 최 상기의 각 증언과 위 검증결과 중 개표록의 기재 및 변론의 전취지(피고 선거관리위원회 위원장의 석명답변 포함)를 종합하면, 일반투표함 40개 중 39개의 투표함을 개표환료한 후인 4.27. 03:15경 위원장이 개함보류하였던 우편투표의 개표를 위하여 각당의 개표참관인대표 1명씩을 집합시켜 우편투표함을 개함하고 개표할 뜻을 전하자 민정당과 공화당측 참관인대표는 이에 찬의를 표했으나 민주당과 평민당측 대표는 우편투표에 부장이 있다하여 그 무효처리를 주장하면서 개표를 거부하므로 개표가 지연되면서 개표장내가 혼란해지자 개표참관인중의 성명불상자 1인이 "부정이다. 우편투표함에는 아무도 손을 대지 말라"는 고함과 함께 민주당, 평민당측의 개표참관인들이 단상의 위원장석으로 달려올라와 우편투표함을 포위, 점거하고 이와 동시에 일반관람인등 약 50여명도 합세하여 개표장으로 무단진입하여 우편투표지와의 혼합개표를 위하여 남겨 둔 마지막 1개의 일반투표함인 대림2동 제4투표구 투표함까지 무단점거하게 되는 소동이 일어나자 위원장은 수차 후보자들과 무단입장자들의 퇴장을 명하였으나 이에 불응하면서 그 중에는 위원장에게 욕설과 폭언을 하는 등의 일까지 생겨 개표장내의 분위기가 매우 험악한 상태가 되어 동일 09:30경까지 6시간동안이나 개표가 진행되지 못한 사실, 위원장은 위원회의 결의에 따라 위와같이 개표못하고 있는 위 투표함 2개의 개표에 관한 개표소요인원, 연락체계, 소집시간과 개표종사원인 교육공무원들의 학교수업등을 고려하여 예비개표사무종사원으로 위촉공고된 영등포구청공무원 27명을 소집하고 동일 09:50경 다시 개표의 진행을 위하여 개표장내의 질서문란자들에게 퇴장하지 아니하면 경찰관을 투입하여 강제퇴장조치를 취하겠다는 경고방송을 3회 하였으나 이에 불응하므로 동일 10:00경 선거관리위원들과의 상의를 거쳐 당일의 개표장경비를 맡은 영등포경찰서장에게 원조를 서면으로 요청하였고, 위원장은 경찰의 요청을 받아들여 정복이 아닌 사복경찰관 100여명을 위 경찰서장 책임하에 맡겨 일일이 신분을 확인하지 아니한 채 투입시켜 남은 투표함 1개와 단상에 있는 우편투표함을 점거하고 있는 사람들(이 중에는 야당개표창관인들이 포함되었음)만을 개표장 밖으로 강제퇴거시키고 개표를 방해하지 않고 있는 참관인들(평민당, 민주당측 참관인 각 1명과 다른 당의 참관인들)의 참관하에 위 구청공무원 27명으로 하여금 위 2개투표함의 개표를 완료케 한 사실 4.27. 14:00경 위 개표종료후 즉시 위원장은 개표상황표에 의하여 개표결과를 낭독하고 당선자(피고 2)를 고지한 사실등을 인정할 수 있고 이에 배치 되는 갑제1호증(진술서), 갑제8호증(진술서)의 각기재와 증인 이 주수의 증언은 믿을수 없으며 달리 이를 뒤집을 증거없다.

이에 의하면, 위 우편투표함의 개함과 우편투표지의 개표, 위원장의 요청에 의한 사복경찰관의 투입, 위 구청공무원에 의한 개표, 당선자의 결정등의 절차에 원고의 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없고 (정복이 아닌 사복경찰관의투입이 있었다 하여 법 제123조 에 위반된 것은 아니다), 달리 거기에 선거무효의 사유가 될 만한 위법사유가 있음을 인정할 증거없다.

4. 판 단

앞에서 인정한 바와 같이 피고 2는 위 3의 ②항과 같이 1,200원짜리 비누세트를 그가 소속된 민정당원이 아닌 유권자 등 25,000명에게 고루 제공하였고, 이를 인지하여 고발의무가 있는 피고 선거관리위원회 위원장이나 위원이 아무런 조치없이 묵인, 방치하였으며, 위 피고는 위 합동연설회에서 그것이 부정이라고 생각치 않고 나누어 주었다고 말하였으나 위 물품의 가액이나 그 제공대상의 범위, 선거관계법령을 누구보다도 솔선하여 지켜야 할 위 피고의 후보자로서의 위치, 다수의 유권자가 모여 후보자의 정견을 경청하게 되는 합동연설회장에서 후보자 스스로가 그러한 위법행위를 공개리에 서슴없이 선명하였다는 상황등의 모든 사정을 객관적으로 종합하여 판단하면, 위 피고의 행위는 당선될 목적으로 물풀을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시한 것이어서 법 제152조 제1호 소정의 매수 및 이해유도죄에 해당하는 위법을 저지른것이라 할 것이고, 여기에 피고 선거관리위원회 위원장이 법 제191조 의 고발의무를 외면하고, 묵인 방치한 선거관리, 집행상의 잘못까지 개재되었다 할것이며, 이와 같은 법규정위반의 행위는 그 규모나 정도로 볼 때, 득표수의 차이가 당선자인 피고 2와 원고 사이에는 470표에 불과한 상황에 있어서는 위 선거결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이다.

5. 그러므로 원고의 피고 영등포 을지구 선거관리위원회 위원장에 대한 주위적청구에 관한 소를 각하하고, 피고 2에 대한 주위적청구를 기각하며, 예비적청구를 받아들여 이 사건 선거는 무효로 하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.