[2] 피고인이 갑에게 정신장애가 있음을 알면서 인터넷 쪽지를 이용하여 갑을 피고인의 집으로 유인한 후 성교행위와 제모행위를 함으로써 장애인인 갑을 간음하고 추행하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 위 특례법에서 정한 ‘장애인에 대한 위계에 의한 간음죄 또는 추행죄’에 해당하지 않는다고 한 사례

[2] 피고인이 갑에게 정신장애가 있음을 알면서 인터넷 쪽지를 이용하여 갑을 피고인의 집으로 유인한 후 성교행위와 제모행위를 함으로써 장애인인 갑을 간음하고 추행하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 성교 등의 목적을 가지고 갑을 유인하여 피고인의 집으로 오게 하였더라도, 위 유인행위는 갑을 피고인의 집으로 오게 하기 위한 행위에 불과하고, 갑이 피고인의 집으로 온 것과 성교행위나 제모행위 사이에 불가분적 관련성이 인정되지 아니하여, 갑이 피고인의 유인행위로 간음행위나 추행행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하게 되었다고 할 수 없으므로, 피고인의 행위는 위 특례법에서 정한 장애인에 대한 위계에 의한 간음죄 또는 추행죄에 해당하지 않는다고 한 사례.

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항 , 제6항 은 위계로써 장애인을 간음하거나 추행한 사람을 처벌하는 규정이다. 위 규정에서 말하는 위계라고 함은, 행위자가 간음 또는 추행의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음 또는 추행의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지라고 함은 간음행위 또는 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위 또는 추행행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것이 아니다 ( 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 등 참조).

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자에게 정신장애가 있음을 알면서 인터넷 쪽지를 이용하여 피해자를 피고인의 집으로 유인한 후 성교행위와 제모행위를 함으로써 장애인인 피해자를 간음하고 추행하였다는 것이다.

그러나 설령 피고인이 성교 등의 목적을 가지고 피해자를 유인하여 피고인의 집으로 오게 하였다고 하더라도, 피고인의 유인행위는 피해자를 피고인의 집으로 오게 하기 위한 행위에 불과하고, 피해자가 피고인의 집으로 온 것과 성교행위나 제모행위 사이에 불가분적 관련성이 인정되지 아니하므로, 피해자가 피고인의 유인행위로 인하여 간음행위나 추행행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하게 되었다고 할 수 없다. 그렇다면 피고인의 행위는 위 특례법에서 정한 장애인에 대한 위계에 의한 간음죄 또는 추행죄에 해당하지 아니한다.

그런데도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판단에는 위 특례법 제6조 제5항 , 제6항 의 구성요건으로서의 위계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

한편, 피고사건에 관한 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 부분 역시 파기하지 않을 수 없다.

그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.