[2] 수탁보증에 있어 주채무자가 면책행위를 하고도 보증인에게 통지를 하지 않고 있는 동안에 보증인이 사전 통지 없이 이중의 면책행위를 한 경우, 보증인이 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

[3] 부대상고의 제기기간 및 부대상고이유서의 제출기간(=상고이유서 제출기간)

[2] 민법 제446조 의 규정은 같은 법 제445조 제1항 의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조 제1항 의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 민법 제446조 에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하고 따라서 이 경우에는 이중변제의 기본 원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 하므로 보증인은 민법 제446조 에 기하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.

[3] 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는바, 피상고인이 상고이유서 제출기간 내에 부대상고장을 제출하였으나 부대상고장에 부대상고이유의 기재가 없고 부대상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출하였다면 그 부대상고는 기각되어야 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 피고 1 사이에 체결된 이 사건 보증보험계약은 소외 주식회사 일화(이하 소외 회사라 한다)와 주계약인 대리점 계약을 체결하고 소외 회사의 상품을 공급받는 보험계약자인 위 피고 1(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 소외 회사(주계약상의 채권자)가 입게 되는 손해의 전보를 보험자인 원고가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 ( 대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카25912 판결 , 1992. 5. 12. 선고 92다4345 판결 등 참조), 민법의 보증에 관한 규정 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다 고 할 것인바, 민법 제446조 에 의하면 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지하지 아니한 경우 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다고 규정되어 있고, 원고와 피고들 사이에 체결된 보증보험계약 제7조에 의하면 피고들이 보험사고가 발생하거나 발생할 우려가 있을 때에는 지체 없이 원고에게 알려야 하고 그 통지를 게을리함으로써 발생하는 불이익을 피고들이 부담하기로 약정한 점에 비추어 보면, 제1심판결이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 보증보험계약이 만료될 당시 소외 회사에 대한 상품대금 지급채무로서 금 21,000,000원이 남아 있었으나 그 후에도 소외 회사와 계속적인 거래관계를 유지하여 그 거래관계가 중단된 1993. 4.경까지 3∼4,000만 원의 상품대금 결제를 하여 온 피고 1로서는, 특별한 약정이 없는 한 여러 채무 중 먼저 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당되는 변제충당의 방법으로 위 채무가 소멸된 사실을 원고에게 통지하여야 할 의무가 있다고 할 것인데, 위 피고 1은 원고에게 그 통지를 하지 아니하여 원고가 선의로 피보험자인 소외 회사에게 이 사건 보험금을 지급하였으므로, 결국 원고는 피고들에게 자기의 면책행위의 유효를 주장하여 구상할 수 있다고 한 다음, 나아가, 원고는 소외 회사로부터 보험금의 지급을 청구받은 때에는 이를 지체 없이 피고들에게 통지하여 피고들이 이미 소외 회사에게 변제하거나, 상계하는 등으로 면책행위를 하였을 경우 소외 회사가 이중으로 이득을 보는 것을 방지할 신의칙상 의무가 있다고 할 것인데, 원고는 이러한 통지를 게을리하여 보증보험계약의 대상이 되는 상품대금 지급채무가 이미 변제되어 소멸하였음에도 소외 회사의 청구만을 믿고 그에게 보험금을 지급한 잘못이 있고, 이와 같은 잘못은 피고들의 책임을 면제할 정도에는 이르지 아니하므로, 피고들은 원고에게 그 책임이 인정되는 금 21,000,000원 중 금 14,700,000원(21,000,000×0.7)을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나, 민법 제446조 의 규정은 같은 법 제445조 제1항 의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조 제1항 의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니라 할 것이므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 같은 법 제446조 에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 경우에는 이중변제의 기본 원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 할 것이므로 보증인은 같은 법 제446조 에 기하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다 고 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 주채무자인 피고 1이 자기의 행위로 면책행위를 하고도 그 면책 사실을 수탁보증인인 원고에게 통지하지 아니하고 있던 중에, 그 사실을 모르고 있던 원고가 피고 1에게 사전 통지를 게을리하고 소외 회사에게 보험금을 지급하였다는 것이므로, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 자기의 면책행위의 유효를 주장하여 피고들에게 구상할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에서 수탁보증인인 원고가 민법 제446조 에 의거하여 주채무자인 피고 1에게 구상권을 행사할 수 있다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 민법 제446조 소정의 수탁보증인의 주채무자에 대한 구상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고(이 사건 보증보험계약 제7조에 피고들의 통지의무가 규정되어 있다고 하여도 이로써 보증인인 원고에게 소외 회사에게 보험금을 지급함에 있어 주채무자에게 사전 통지를 할 의무까지 면제되는 것으로 약정하였다고 보기는 어렵다.), 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 원고의 부대상고를 본다.

피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것인바 ( 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다825 판결 , 1995. 11. 14. 선고 94다34449 판결 , 1996. 10. 25. 선고 96다29700 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고는 상고인인 피고에게 상고소송기록 접수통지서가 송달된 1995. 11. 3.로부터 20일 이내인 같은 달 7. 부대상고장을 제출하였으나, 부대상고장에 부대상고이유의 기재가 없고, 부대상고이유서는 위 상고소송기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과한 같은 해 12. 6. 제출하였음을 알 수 있다.

그렇다면 원고의 부대상고이유서는 적법한 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 민사소송법 제399조 에 의하여 부대상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 기각되어야 할 것이다.

3. 그러므로, 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 부대상고는 기각하고, 부대상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.