[1] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 그 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지 여부(소극)

[2] 부대상고의 제기기간 및 그 이유서의 제출기간(=상고이유서 제출기간)

[1] 손해배상 청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.

[2] 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 한다.

[1] 민법 제396조 , 제763조 [2] 민사소송법 제372조 , 제395조 , 제397조

[1] 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다11 판결(공1976, 9181) 대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결(공1987, 1388) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결(공1996상, 21) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결(공1996하, 3434)

박민자

피고 (소송대리인 변호사 조영호)

서울고법 1999. 7. 22. 선고 98나66262 판결

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 부대상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 원고의 상고에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고 소유의 노래방과 소외 서동원 소유의 이 사건 임야를 교환하는 계약을 중개함에 있어, 이 사건 임야는 바닷가에서 멀리 떨어진 내륙쪽에 위치하고 있어 그 곳에서는 바다가 전혀 보이지 않음에도 불구하고 피고는 원고에게 이 사건 임야가 바닷물이 갈라지는 이른바 한국판 모세의 기적이 일어나는 바닷가에 위치하고 있어 상당한 투자가치가 있다고 거짓말하여 위 교환계약을 체결하라고 권유하고, 또한 원고에게 현장을 답사할 것을 제의하여 현장에 함께 가서는 이 사건 임야의 실제 위치와는 전혀 동떨어진 바닷물이 갈라지는 해수면이 내려다 보이는 인근 야산을 이 사건 임야라고 하고, 그 당시 이 사건 임야의 가격이 평당 금 600원 정도에 불과한 데도 적어도 평당 금 3,000원 이상에 이르고 평당 금 5,000원 내지 금 10,000원까지도 호가된다고 거짓말함에 따라 이를 진실로 믿은 원고가 이 사건 임야의 평당가격을 금 3,000원씩으로 계산한 가격으로 위 노래방과 이 사건 임야를 교환하는 계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 임야의 정확한 위치와 실제 시가에 관하여 거짓말하여 이를 진실로 믿은 원고로 하여금 이 사건 임야에 대한 실질가치에 관한 판단을 그르치게 하여 이 사건 교환계약을 체결하도록 함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서도, 피해자인 원고로서도 지적도 등의 공부에 의하거나 현지 주민들에게 질문하는 등의 방법으로 이 사건 임야의 위치와 시가를 정확히 알아보지 아니한 과실이 있다 하여 이를 50% 참작하여 그 손해배상의 범위를 정하고 있다.

손해배상 청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만 (대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결 참조), 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다11 판결, 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 등 참조).

따라서 피고의 사기에 의한 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 구하는 이 사건에서도 피해자인 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 않는다 할 것임에도, 원심이 위와 같이 과실상계를 한 것은 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결 중 원고 패소 부분은 파기를 면할 수 없다.

2. 피고의 부대상고에 대하여

피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것 인바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다47542, 47559 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 상고인인 원고에게 상고소송기록 접수통지서가 송달된 1999. 9. 7.로부터 20일 이내인 같은 달 16. 부대상고장을 제출하였으나, 부대상고장에 부대상고이유의 기재가 없고, 부대상고이유서는 위 상고소송기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과한 후인 같은 해 10. 8.에야 비로소 제출되었음이 명백하다.

따라서 피고의 이 사건 부대상고는 그 이유서가 적법한 제출기간의 경과 이후에 제출되었으므로 민사소송법 제399조에 의하여 기각되어야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 부대상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.