부대상고를 제기할 수 있는 시기

부대상고와 부대상고 이유서의 제출은 상고이유서 제출기간 내에 하여야한다.

민사소송법 제395조 , 민사소송법 제372조

원고 (소송대리인 변호사 김교창)

피고 (소송대리인 변호사 원세권 외 1인)

서울고등법원 1968. 3. 21. 선고 64나1574 판결

원고의 상고를 기각한다.

피고의 부대상고를 각하한다.

원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 부대상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 원고의 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단

(기일 경과후 제출된 추가 상고이유서는 판단하지 아니한다) 원판결 이유에 의하면, 원고는 피고에게 1959. 10. 5.에 원고 소유 서울 마포구 (주소 생략) 대 198평 6홉중 원판시 50평을 제외한 부분을 대금 725,000원으로 매도하고, 1963. 2. 27.까지 간에 대금 586,083원을 수령한 사실, 원고는 1963. 2. 28.에 위 나머지 50평을 피고에게 다시 750,000원에 매도한 사실, 원고는 위 두 번의 매매계약에 의한 대금을 전부 수령하지 아니한채 1963. 3. 7. 피고에게 이전등기를 하여준 사실은 원피고 사이에 다툼이 없다고 판시한후, 원심은 증거에 의하여, 피고는 위 토지 매매 대금조로 피고에게 1963. 3. 14.에 금 30,000원, 같은해 4.4.에 금 12,221원, 같은해 4. 18.에 금 7,640원, 같은 4. 2.에 금 180,000원을 교부한 사실을 확정한 후에 위 지급된 돈이 당사자 사이에 제1차 계약본인 148평 6홉에 대한 대금으로 지급된 것인가, 또는 제2차 계약분인 50평에 대한 대금으로 지급된 것인가에 대하여 다툼이 있음에 대하여 판시하기를, 증인 소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑제5호증의 2의 기재와 동 증인의 증언을 종합하여 보면, 1963. 7. 11.에 피고 경영의 제재소 사무원인 위 소외인이 위 각 금원은 원고 주장과 같이 후에 매수한 50평에 대한 대금조로 충당되었다는 취지의 지불내역서를 원고에게 써준 사실은 인정되나, 그 내역서에 기재된 금원 수수상항을 을제3호증의 23 내지 30, 을제4호증의 2등, 피고 수중에서 제출된 증빙서류와 대조하여 보면, 원고가 피고에게 써준 영수증에는 토지대금으로 수령한다는 문구가 있을뿐이고, 특히 50평에 대한 대금으로 수령한다는 기재는 없고, 본건에서 피고나 원고가 그돈을 특히 50평에 대한 대금조로 먼저 충당하여야할만한 사정도 보이지 아니하므로, 위 갑제5호증의 2의 기재만으로서 그돈이 위 50평에 대한 대금으로 변제충당된 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 증거는 없으므로 법정충당의 순서에 따라 그돈은 먼저 매매계약을 하고 먼저 이행기가 지나간 제1차 계약분인 150평(실지는 148,4평)에 대한 매매대금으로 변제충당된 것이라고 판시하고 있는바, 위 각 돈의 지급 당시에 피고나 원고가 지정변제 충당을 하였다는 사정이 전혀 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는한, 그 돈의 각 지급은 법정 변제충당의 규정에 따라야 하는 것이고, 1963. 7. 11.에 피고의 종업원인 위 소외인이 갑제5호증의2를 작성하여 원고에게 교부한 사실이 있다는 사정만으로서 원피고가 이미 법정변제 충당이 이루어진 것을 변경하기로 합의하였다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 원판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나, 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.

(2) 같은 이유 제3점에 대한 판단

원고 대리인이 제1심 1964. 9. 9. 변론에서 진술한 제1심 1964. 4. 18.자 접수 준비서면에서, 피고가 본건 대지의 매매대금을 1963. 3. 31.까지 원고에게 지급하지 아니하여 매매계약이 당연히 해제되었다는 취지의 주장은, 그후 원심 1967. 3. 30. 제13차 변론기일에서 원고 대리인이 본건 청구는 원피고간 1963. 10. 9.자 매매해약으로 인한 원상 회복을 위한 청구라는 석명진술에 의하여 철회되었음이 분명하므로, 원판결에 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 피고의 부대상고의 적법유무에 대한 판단.

민사소송법 제395조 에 의하여 동법 제372조 가 준용되므로 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있는 것인 바, 부대상고를 제기할 수 있는 시기에 관하여서는 항소심과 상고심의 절차상 구조에 차이가 있어, 상고심에서는 항소심에서의 변론종결시기에 대응하는 것은 상고이유서 제출기간의 만료시라고 봄이 상당할 것이고, 더구나 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록수리통지를 받게끔 되어 있음에 비추어 볼 때, 부대상고는 상고이유서의 제출기간내에 하여야 하고, 그 기간내에 부대상고 이유서를 제출하여야 한다고 봄이 상당할 것이다. 그러므로 본건에 있어서 피고의 부대상고의 적법여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 본건 부대상고장이 본원에 제출된 것은 1968.6.26이고, 상고인인 원고에게 상고 소송기록 접수통지서가 송달된 것은 1968.6.20이므로 본건 부대상고장은 위 상고 소송기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과한 후에 제출된 것이므로 본건 부대상고는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다.

3. 이에 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고의 부대상고는 부적법하므로 각하하고, 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.