[결정문]
2008헌가19, 2008헌바108, 2009헌마269․736, 2010헌바38, 2010 헌마275(병합) 구 의료법 제25조 제1항 위헌제청 등
제 청 법 원 부산지방법원
제청신청인 김○만
대리인 변호사 황종국
1. 구○서(2008헌바108)
2. 최○영( 2008헌바108 )
청구인 1, 2의 대리인 변호사 김진, 진선미
3. 김○출 외 600( 2009헌마269 )
4. 구○근( 2009헌마736 )
청구인 3, 4의 대리인 변호사 박태원
5. 원○호( 2010헌바38 )
국선대리인 변호사 김오섭
6.이○우 외 217( 2010헌마275 )
대리인 법무법인 와이비엘
담당변호사 송병주
(위 3., 6., 청구인들 명단은 별지목록과 같음)
1. 부산지방법원 2008고정1344 의료법위반(2008헌가19)
2. 대법원 2007도2194 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의료업자)( 2008헌바108 )
3. 대법원 2009도8592 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의료업자)( 2010헌바38 )
1. 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), 의료법 제81조 제1항(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 각 심판청구를 모두 각하한다.
2. 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분 및 제87조 제1항제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(각 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것),구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조중 의료법 제27조 제1항 본문의
전단에 관한 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것),구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것)은 각 헌법에 위반되지 아니한다.
3. 나머지 심판청구를 모두 기각한다.
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2008헌가19 사건
제청신청인은 의료인이 아님에도 불구하고, 2005. 7. 중순경부터 2007. 9. 14.경까지 약 1,000여명의 환자를 대상으로 침, 뜸 시술 등 무면허 의료행위를 하였다는 이유로 기소되어, 재판 계속 중 무면허 의료행위를 금지한 의료법 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 2008. 7. 7. 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)은 과잉금지원칙에 반하여 환자의 생명권, 건강권, 치료받을 권리 및 의료제공자의 행복추구권 등을 침해하고 죄형법정주의에도 위반되어 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 하면서 이에 대하여 위헌제청결정을 하였다.
(2) 2008헌바108 사건
청구인들은 의사가 아니면서 영리를 목적으로, 1996.경부터 2005. 8. 24.까지
○○자기원에서 혈자리에 자석을 부착하였다가 일정한 시간이 지나면 떼어주는 방법으로 시술행위를 하고 그 대가로 환자 1인당 1개월에 300,000원 상당을 교부받아 의료행위를 업으로 하였다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)으로 기소되어 유죄판결을 받고, 상고심 계속 중 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 본문의 전단 부분, 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분, 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분 및 “의료행위” 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2008. 9. 18. 위 조항들에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 2009헌마269 사건
청구인들은침구술을 비롯한 대체의학을 시술하고자 하는 자인바, 의료법 제27조 제1항과 제87조 제1항 제2호가 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없도록 하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 하고 있는 것 및일정한 영역에서 의료에 관한 지식과 기능을 가지고 있지만 국가가 인정하는 의료인의 자격을 갖추지 못한 자(이하 ‘비의료인’이라 한다)도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 제도를 마련하지 않은 것이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다는 등의 주장을 하면서2009. 5. 19.위 조항들 및 입법부작위의 위헌확인을 구하는이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 2009헌마736 사건
청구인은 한의사가 아니면서 2009. 12. 10.경 건부항 시술 등의 의료행위를
하였다는 이유로 단속된 자인바,한의사가 아닌 자의 한방의료행위를 금지하는 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 및 의료법 제27조 제1항이 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2009. 12. 18. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(5) 2010헌바38 사건
청구인은 한의사가 아니면서 2007. 4.경부터 2008. 4. 17.경까지 영리 목적으로 환자들을 상대로 침을 놓아주고 그 대가로 1～2만원을 받는 방법으로 한방의료행위를 업으로 하였다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)으로 기소되어 유죄판결을 받고 상고심 계속 중 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 및 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2010. 1. 12. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(6) 2010헌마275 사건
청구인들은 대체의학에 관심을 가지고 특히, 침구학을 배워 일반인들에게 시술하려는 자들로서, 일부 청구인들은 중국 침구사 자격을 취득한 자들이고, 나머지 청구인들은 침구사 자격이 없는 자들이다. 청구인들은 의료법상 의료인이 아닌 자도 침구술을 포함한 대체의학을 업으로 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위가 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 국가의 기본권 보장의무, 국민보건보호의무규정에 근거한 국민의 보건권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서2010. 4. 29. 위 입법부작위의위헌확인을 구하는이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분, 제81조 제1항 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(각 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것), 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것), 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위의 위헌여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.
제81조(의료유사업자) ① 이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자"라 한다)는 제27조에도 불구하고 각
해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다.
제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항,제27조 제1항, 제33조제2항(제82조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자
구 의료법(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(무면허의료행위등 금지) ①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.
구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제66조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항,제25조 제1항, 제30조제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자
보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.
업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.
[관련조항]
제1조(목적) 이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.
제2조(의료인) ① 이 법에서 "의료인"이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다.
② 의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.
1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.
2. 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.
3. 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.
4. 조산사는 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 한다.
5. 간호사는 상병자나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다.
제12조(의료기술 등에 대한 보호) ① 의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료
기술의 시행(이하 "의료행위"라 한다)에 대하여는 이 법이나 다른 법령에 따로 규정된 경우 외에는 누구든지 간섭하지 못한다.
제81조(의료유사업자) ② 의료유사업자에 대하여는 이 법 중 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 "의료인"은 "의료유사업자"로, "면허"는 "자격"으로, "면허증"은 "자격증"으로, "의료기관"은 "시술소"로 한다.
③의료유사업자의 시술행위, 시술업무의 한계 및 시술소의 기준 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제82조(안마사) ① 안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.
1. 초·중등교육법 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자
2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자
② 제1항의 안마사는 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다.
③ 안마사에 대하여는 이 법 중 제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지, 제33조 제2항 제1호·제3항·제5항·제8항 본문, 제36조, 제40조, 제59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 "의료인"은 "안마사"로, "면허"는 "자격"으로, "면허증"은 "자격증"으로, "의료기관"은 "안마시술소 또는 안마원"으로, "해당 의료관계단체의 장"은 "안마사회장"으로 한다.
④ 안마사의 업무한계, 안마시술소나 안마원의 시설 기준 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제1조(목적) 이 법은 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진함을 목적으로 한다.
제2조(의료인) ① 이 법에서 "의료인"이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다.
② 의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다.
1. 의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다.
2. 치과의사는 치과의료 및 구강보건지도에 종사함을 임무로 한다.
3. 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.
4. 조산사는 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 한다.
5. 간호사는 상병자 또는 해산부의 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다.
제12조(의료기술등에 대한 보호) ① 의료인이 행하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행(이하 "의료행위"라 한다)에 대하여는 이 법 또는 다른 법령에 특히 규정된 경우를 제외하고는 누구든지 이에 간섭하지 못한다.
2. 제청법원의 위헌제청이유 및 이해관계인의 의견 등
가. 제청법원의 위헌제청이유
모든 무면허 의료행위를 치료결과에 상관없이 일률적, 전면적으로 금지하는 것은 과잉규제인바, 자신의 질병에 대하여 특별한 치료술을 가진 자로부터 치료를 받을 권리를 박탈하는 것은 환자의 생명권, 치료받을 권리 및 치료수단 선택권을 침해하고, 의료인이 아니면서 의료행위를 하고자 하는 자의 행복추구권을 침해한다. 환자가 사이비 의료인에게 현혹될 우려가 있다는 이유로 비의료인에 대한 접근을 막는 태도는 환자를 의료행위의 객체로만 보는 태도인바, 이는 환자가 질병의 치료라는 목적을 위하여 의료제공자와 협력하는 주체이고 자기결정권을 가진 존재라는 점을 간과한 것이다.
나. 청구인들의 주장
(1) 2008헌바108 사건
“의료행위” 부분은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다. 무면허 의료행위를 금지하는 것은 환자의 건강권, 생명권, 행복추구권을 침해하고, 일반인에 의해 시행되어도 아무런 해가 없는 방법까지 일률적으로 금지하므로 과잉금지의 원칙에 반하여 치료자의 직업선택의 자유, 인격권, 행복추구권을 침해하며, 대안의학 내지 민간요법을 의료인이 행하는 경우는 처벌하지 않으면서 오히려 대안의학 등을 깊이 연구한 전문가가 같은 행위를 한 경우 단지 의료인이 아니라는 이유만으로 처벌하는 것은 합리적인 이유없는 차별로서 평등원칙에 반한다.
(2) 2009헌마269 사건
의료법 제27조 제1항 및 제87조 제1항 제2호는 금지되는 의료행위가 무엇인지를 명확히 정하고 있지 아니하여 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에
반하고, 직업선택의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다. 의료인이 치료불가 판정을 한 경우에는 의료인이 시행하는 의료행위 이외의 방법에 의해서라도 치료를 받을 수 있도록 해야 함에도 이를 막고 있는바, 환자의 생명권 등 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해한다. 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 및 의료인이 아니더라도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 제도를 마련하지 않은 것은 헌법 제36조 제3항의 건강권에 대한 국가의 보호의무를 위반한 것이다.
(3) 2009헌마736 사건
“의료행위” 및 “한방의료행위” 부분은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하고, 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없도록 한 것은 국민의 생명권과 건강권, 청구인의 직업선택의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하며, 헌법 제36조 제3항의 국가의 건강권 보호의무에도 위반된다.
(4) 2010헌바38 사건
의료법 제27조 제1항은 침술전문가인 청구인의 직업선택의 자유, 행복추구권 및 환자의 건강권, 생명권, 신체의 자유, 행복추구권 등을 침해한다. 의료법 제81조 제1항은 의료법 시행 전에 자격을 받은 침사에게만 침술을 허용하는바 의료법 시행 후에 침사자격을 받은 자를 합리적인 이유없이 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해한다.
(5) 2010헌마275 사건
국민은 스스로의 선택에 의한 치료를 받을 권리, 국가에 대하여 이러한 치료를 받을 제도 및 시책을 요구할 권리가 있고, 실제로 의료인이 다루지 않는
분야나 침구술과 같이 의료인도 제대로 다루지 못하는 영역이 있어, 이러한 경우 국민의 보건권을 보호할 필요성이 있음에도 불구하고 이에 대한 입법이 전혀 없다. 따라서 이러한 입법부작위는 청구인들이 국민으로서 헌법이 보장하고 있는 보건권에 따라 의료인이 아니더라도 침구술 및 대체의학에 정통한 사람들로부터 침구술 및 대체의학에 의한 시술을 선택하여 치료를 받을 권리를 침해한다.
다. 법원의 위헌제청신청 기각이유
(1) 2008헌바108 사건
의료행위의 본질에 비추어 볼 때 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지시키고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하였다고 하더라도, 그것이 행복추구권, 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 직업선택의 자유, 국민의 보건권, 과잉금지의 원칙 등에 위반된다고 볼 수 없다. 구 의료법의 목적과 의료인의 임무의 내용 등에 관한 규정들을 종합하여 보면 “의료행위”라 함은 “의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”를 의미하는 것으로 해석되는바, 불명확하거나 지나치게 포괄적인 개념을 사용한 것이어서 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 2010헌바38 사건
의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보
호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 이와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로 의료법 및 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’에서 무면허 의료행위를 금지하는 것은 비례의 원칙에 부합하는 것으로 헌법에 위반되지 아니한다.
라. 이해관계인의 의견
(1) 보건복지부장관의 의견
의료법 제1조, 제2조 제2항, 제12조, ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제1조의 내용과 입법취지 등을 유기적으로 해석하면 의료행위의 개념을 예측할 수 있으므로 “의료행위” 부분은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다.
의료법은 의료면허제도를 취하고 있는데 이는 사람의 생명과 신체에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위를 미연에 방지하고자 하는 것으로 면허제도를 운영하고자 하는 목적과 취지 등을 감안한 입법자의 입법정책에 관한 문제이고, 무분별한 의료행위로부터 생명과 건강을 지키기 위한 최소한의 장치에 해당한다. 설령 의사면허는 없지만 특별한 치료술을 가진 자가 있다 하더라도 비의료인의 의료행위를 허용할 것이 아니라 제도권 내에서 검증된 의료인들이 이러한 전통적 치료방법을 수용하여 시행할 수 있도록 하는 것이 바람직하며, 최근 의료계에서는 이러한 시도들이 많이 이루어지고 있다. 아무런 기준없이 비의료인의 의료행위를 허용하는 것은 국민의 생명과 신체의 안전을 보호하여야 할 국가의 책임과 의무를 저버리는 것이 되어 헌법에 위반된다.
부작용의 발생가능성이 적은 방법이라 할지라도 사람의 생명, 신체나 공중
위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위에 포함될 수 있으므로 원칙적으로 의료행위로 보는 것이 타당하고, 법원도 구체적 상황에 따라 무면허 의료행위의 위법성을 부정하는 판단을 하는 경우도 있는바 이러한 방법을 통한 합리적 해결의 길이 열려 있다.
의과대학에서 체계적으로 의학을 공부하고 국가의 검증을 거친 의료인과 비의료인을 달리 취급하는 것은 같은 것을 달리 취급하는 경우에 해당하지 아니하므로 평등원칙에 반하지 아니한다.
(2) 대한한의사협회장의 의견
보완대체의료의 범위는 각 나라마다 다른바, 우리나라에서의 보완대체의료는 ‘한방의료기관 또는 (양방)의료기관에서 널리 시행되지 않고 한의과대학 또는 의과대학 과정에서 관행적으로 가르쳐지지 않는 학문 또는 의료기술’로서 국민건강보험법에 의한 국민건강보험제도의 범주 내에 있지 아니한 치료법이라고 정의해야 하고, 결국 의료법 및 국민건강보험법 체계에서의 보완대체의료란 한방의료·서양(양방)의료에 있어서는 학문상으로 인정되지 않고 안전성·유효성이 평가되지 않은 행위라고 할 것이다. 한편, 침구술은 의료법령에 한방의료기관의 진료과목 및 전문과목으로 규정되어 있고, 한의과대학에서 교육되고 한의사에 의해 시술되고 있을 뿐만 아니라 그 치료가 국민건강보험법에 따라 건강보험급여항목으로 정해져 있으므로 이는 보완대체의료가 아닌 한의사의 정규 의료행위임이 명백하다.
(3) 대한의사협회장의 의견
할 수 있다는 점, 의료행위는 매우 다양하고 의학 및 의료기술 등의 발전에 따라 계속 변화하는 개념이므로 의료법에 의료행위의 개념을 구체적, 일률적으로 정의하기는 어렵다는 점, 법원에서 법관의 보충적 해석에 의해 의료행위에 대하여 일관되게 판단하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, “의료행위” 개념은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
의료면허제도는 보건의료 서비스의 질을 일정 수준으로 확보 및 유지하여 국민의 건강을 보호‧증진하는 등 공공복리를 위해 반드시 필요하다. 대체의료의 경우 그 안전성에 대한 연구 및 그 효과에 대한 과학적 근거가 부족하며, 특히 대체의료를 받는 과정에서 최적의 치료기회를 놓칠 우려가 있다.
(4) 서울중앙지방검찰청 검사장의 의견
무면허 의료행위 금지조항은 국민의 건강권과 생명권을 보호하기 위한 것인바, 이러한 입법취지상 무면허 의료행위자를 의료인과 차별하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로 평등권 침해 주장은 이유없다. 또한 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 것은 위와 같은 중대한 법익을 보호하고 국민의 보건에 대한 국가의 보호의무를 이행하기 위한 것이므로 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것)에 대한 심판청구( 2008헌바108 사건)
당해 사건은 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’을 위반한 사건으로 같은
법 제5조의 벌칙조항(“무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다”)이 적용되는바, 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분 위반에 대한 벌칙을 규정한 조항인 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분은 당해 사건에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 따라서 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 의료법 제81조 제1항(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)에 대한 심판청구( 2010헌바38 사건)
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법한데, 의료법 제81조 제1항에 대해서는위헌제청신청 및 이에 대한 기각결정이 없다. 또한 당해 사건은 무면허 의료행위로 인한 ‘보건범죄단속에 관한 특별법’ 위반사건인바, 의료유사업자에 대한 규정인 의료법 제81조 제1항은 당해 사건에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성도 없다. 따라서의료법 제81조 제1항에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구
(1) 이 부분 청구는 입법자가 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수
있도록 적극적으로 입법을 해야 하는데 아무런 조치도 취하지 않고 있는 것이 청구인들의 기본권을 침해한다는 주장이므로 진정입법부작위에 해당한다.
어떠한 사항을 법규로 규율할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적, 경제적, 사회적 각종 고려 하에서 정하여지는 입법정책의 문제이므로, 국민이 국회에 대하여 일정한 입법을 해달라는 청원을 함은 별론으로 하고, 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌마876 , 판례집 19-2, 656, 662).
과연 입법자가 비의료인도 침구술 및 대체의학을 시술할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 헌법상 의무가 있는지에 관하여 살펴본다.
(2) 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있는데 이는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고, 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것일 뿐, 위 규정만으로는 헌법이 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수는 없다. 또한, 헌법상 국민의 보건권을 보장하기 위하여 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 입법자가 그 자격 및 요건에 관한 법률을 제정
하도록 명시한 규정은 없다. 헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하고 있는데, 이러한 보건권은 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미하는 것일 뿐(헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734 , 판례집 21-2하, 576, 597 참조), 위 규정만으로는 헌법이 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 제정해야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수는 없다.
(3) 의료행위 중에는 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사가 직접 수행하지 않으면 안 되는 영역이 있는가 하면, 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 수행하게 하여도 무방한 영역도 있다. 특정한 의료행위가 어느 쪽에 속하는가는 상대적인 것으로서 오늘날과 같이 의학지식이 널리 보급되어 상식화되어 가는 시대에는 후자의 범위가 점점 넓어지는 경향이 있다. 침구술은 환자의 경혈에 대하여 침, 구(뜸) 시술을 하는 것을 말하는데 그 시술이 잘못될 경우 환자의 생명, 신체 또는 보건위생상의 위해를 가져올 우려가 있다. 그러므로 비의료인에게도 침구술 시술행위를 허용할 것인지 여부, 허용되는 침구술 시술행위의 범위, 침구술 시술행위를 할 수 있는 자격요건 등은 침구술의 목적, 방법, 침구술 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등 여러 가지 사회적ㆍ경제적 사정을 참작하여 입법자가 결정할 수 있는 사항이라고 할 것이
며, 의료행위 중에서 국민보건위생상 위험성이 적은 일정한 범위의 것을 따로 떼어서 이를 의사에게 맡기지 아니하고, 다른 자격제도를 두어 그 자격자에게 맡길 것인지 여부도 입법부의 입법형성의 자유에 속하는 것이다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129 , 판례집 8-1, 449, 462 참조). 한편, 현재 침구술은 한방의료행위로 행해지고 있고, 비의료인에 의한 의료행위가 금지되어 있을 뿐, 예컨대 의료인이 대체의학에 의한 시술을 하는 것이 금지되지는 않으므로 국민의 입장에서 침구술 및 대체의학에 의한 치료를 받을 수 있는 길이 열려 있다.
그렇다면 비의료인도 침구술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기는 어렵고, 대체의학에 의한 시술도 마찬가지이다.
(4) 결국 비의료인의 침구술 및 대체의학 시술과 관련하여 헌법의 명시적인 입법위임도 존재하지 아니하고, 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아니라고 할 것이므로 비의료인의 침구술 및 대체의학 시술에 대한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구는 작위의무를 인정할 수 없어 허용되지 않는다(헌재 1991. 11. 25. 90헌마19 , 판례집 3, 599, 603-604; 헌재 2007. 11. 29. 2006헌마876 , 판례집 19-2, 656, 662-663 각 참조).
라. 소결론
따라서 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), 의료법 제81조 제1항(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격
및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 각 심판청구는 부적법하므로 이를 각하한다.
4. 본안에 관한 판단
가. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 민형기의 합헌의견
(1) 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(각 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것)(이하 ‘이 사건 의료법 조항들’이라 한다)의 위헌여부
(가) 이 사건 의료법 조항들 중 “의료행위” 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는지 여부
헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의로부터 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌은 명확하게 규정되어야 한다는 원칙이다.
여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이라고
할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6 등, 판례집 13-2, 804, 813; 헌재 2005. 5. 26, 2003헌바86 , 판례집 17-1, 630, 639).
의료법은 ‘의료행위’에 관하여 적극적인 정의규정을 두지 않고 있다. 그러나 의료법 제1조는 “이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2항은 “의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.”고 규정하면서 제1호에 “의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.”, 제2호에 “치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.”, 제3호에 “한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.”고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제12조는 ‘의료행위란 의료인이 하는 의료ㆍ조산ㆍ간호 등 의료기술의 시행’이라고 정의하고 있다.
위와 같은 의료법의 각 규정내용과 입법취지 등을 살펴보면, 무면허 의료행위를 처벌하는 취지는 의사의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의사가 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하는 한편, 의료법 제27조에서 의료행위를 의사에게만 독점 허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의사 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있
는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이다. 따라서 위와 같은 입법취지를 감안할 때, 의료행위에는 반드시 질병의 치료와 예방에 관한 행위에만 한정되지 않고, 그와 관계없는 것이라도 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위가 포함된다 할 것이다.
대법원도 구 의료법 제25조 제1항의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다[대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결(공2000상, 903); 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결(공1999하, 1555) 등 참조]고 해석하고 있다.
한편, 헌법재판소는 2005. 5. 26. 2003헌바86 결정(판례집 17-1, 630) 및 2007. 4. 26. 2003헌바71 결정(판례집 19-1, 390)에서 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분 중 ‘의료행위’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다는 결정을 한 바 있다.
앞에서 본 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례 등을 종합하여 보면, 이 사건 의료법 조항들 중 “의료행위”의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(나) 이 사건 의료법 조항들이 비의료인의 직업선택의 자유 내지 일반적 행동의 자유 및 의료소비자의 의료행위 선택에 있어서의 자기결정권(이하 ‘의료행위 선택권’이라 한다)을 침해하는지 여부
헌법재판소는 이 사건 의료법 조항들과 동일한 내용을 규정한 구 의료법 조항들에 대하여 1996. 10. 31. 94헌가7 결정(판례집 8-2, 408)에서 최초로 합헌 결정을 한 이래로 다수 결정에서 위 결정의 요지를 인용하여 합헌 또는 기각 결정을 하였는바(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마370 , 판례집 14-2, 882; 헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 , 판례집 17-1, 321; 헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86 , 판례집 17-1, 630; 헌재 2005. 9. 29. 2005헌바29 등 공보 제108호, 1042), 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 법률조항의 ‘의료행위’라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말한다. 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여(의료법 제1조 참조) 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없는 것이다.
의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 “인체(人體) 전반에 관한 이론적 뒷받침”과 “인간의 신체 및 생명에 대한 외경심”을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 또 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분하는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 또 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별할 수 있는 것은 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없고, 외국의 입법례를 보더라도 의료인 면허제도를 채택하고 무면허 의료행위를 사전에 전면금지하는 것 이외의 다른 규제방법을 찾아볼 수 없다.
이와 같은 사정들을 종합해 보면, 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은, “대안이 없는 유일한 선택”으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치되는 것이다.
법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 한다면, 국민건강의 보호증진을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 의료인 자격을 부여하는 경우의 순기능과 역기능을 면밀히 검토한 후 긍정적
인 평가가 나오면 이들에게도 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하겠지만, 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고는 할 수 없다.
요컨대, 이 사건 법률조항이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다.』
헌법재판소의 위와 같은 견해는 그 자체로서 타당하고 지금도 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이 사건 의료법 조항들에 대한 판단에서도 그대로 유지하기로 한다.
(2) ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것), 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것)(이하 ‘이 사건 보건특조법 조항들’이라 한다)의 위헌여부
(가) 이 사건 보건특조법 조항들의 위헌여부에서 문제되는 것은 i) “의료행위” 및 “한방의료행위” 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는지 여
부, ii) 비의료인의 직업선택의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부 iii) 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하는지 여부 등이다.
그런데 이 사건 의료법 조항들이 단순한 무면허 의료행위를 처벌하는 것과 달리 이 사건 보건특조법 조항들은 영리의 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 경우 이를 가중 처벌하는바, 양자는 모두 “의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며”라는 규정을 위반한 경우 이를 처벌하는 점에서는 동일하고 단지 의료행위를 영리의 목적으로 업으로 하였느냐 여부에 따라 처벌의 정도를 달리한 것에 불과하므로 이 사건 보건특조법 조항들의 위헌여부를 판단함에 있어 위에서 살펴본 이 사건 의료법 조항들의 위헌여부 논의와 달리할 이유가 없다(헌재 2005. 9. 29. 2005헌바29 , 공보 108, 1042, 1045 참조). 따라서 이 사건 보건특조법 조항들의 위헌여부에 대해서는 위 (1)항에서 살펴본 이 사건 의료법 조항들에 대한 판단을 그대로 인용한다.
(나) 다만, 이 사건 보건특조법 조항들 중 “한방의료행위” 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는지 여부에 대해서는 위 (1)항에서 명시적으로 판단하지 않았으므로 이에 대하여 살펴본다.
처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것이다. 이 사건 보건특조법 조항들 중 한방의료행위
부분은 의료행위와 마찬가지로 비록 법령에 아무런 적극적인 개념정의규정을 두고 있지는 아니하다 하더라도 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면 “한방의료행위”는 우리의 옛선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 보건특조법 조항들 중 “한방의료행위”는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고는 볼 수 없으므로 죄형법정주의에서 요구되는 형법법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌바23 , 판례집 15-1, 218, 221-222 참조).
(3) 기타 주장 등에 대한 판단
(가) 2008헌가19 사건의 제청법원의 위헌제청이유에 대한 판단
제청법원은 의료법상 무면허 의료행위로 처벌되는지 여부는 면허의 소지 유무 및 각 면허에서 정한 업무 한계에 따라 결정되는데, 침구사 등과 같은 의료유사업자나 안마사 제도에서 보듯이 면허 내지 자격의 유무 등이 법령이 아닌 시행령에 의하여 결정되어지는 경우 이는 구성요건요소를 법률이 아닌 시행령에 위임하는 것과 실질에 있어서는 마찬가지가 되고, 면허 내지 자격의 유무를 법률에서 정한다 하더라도 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제81조 제3항, 제82조 제4항에서 보듯이 의료유사업자의 시술행위나 안마사의 업무 한계를 시행령에 위임하는 경우에는 죄형법정주의 위반의 문제는 여전히 남게 되는바, 구성요건요소의 핵심요소를 법률이 아닌 시행령
에 위임하고 있거나 위임할 염려가 있는 규정형식을 취하고 있는 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제27조 제1항 본문의 전단 부분은 죄형법정주의에 위배된다고 한다.
살피건대, 먼저 위 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분은 일정한 사항을 하위법규에 위임하는 규정을 두고 있지 아니한바, 포괄위임입법금지원칙 등 위임입법과 관련된 문제가 생기지는 아니한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바90 , 판례집 13-2, 158, 167 참조). 다음으로, 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제81조 제3항, 제82조 제4항에서 의료유사업자나 안마사의 시술행위 내지 업무의 한계를 하위법규에 위임하고 있다 하더라도 이것이 바로 위 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분이 위헌인 이유가 될 수는 없다. 다만, 위 위헌제청이유 중 자격의 유무가 분명하지 않다는 부분은 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분 중 “의료인”의 개념이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다는 것으로, 안마사나 의료유사업자의 시술행위 내지 업무의 한계가 하위법규에 위임하고 있어 죄형법정주의 위반의 문제가 남는다는 부분은 안마사나 의료유사업자가 의료법 조항만으로는 자신이 하는 행위가 법상 허용되는 범위 내의 것인지, 법상 금지되는 “의료행위”에 해당되는 것인지 알 수 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다는 것으로 해석된다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌가20 , 판례집 16-1, 1, 22-23; 헌재 2005. 4. 28. 2002헌가25 , 판례집 17-1, 461, 472 참조). 이 중 “의료행위” 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는지 여부에 대해서는 이미 위에서 판단하였으므로 “의료인” 개념이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는지 여부에 대하여 살펴본다.
제청법원은 의료유사업자나 안마사의 자격 유무가 법률이 아닌 시행령에 의하여 결정되어지는 경우를 제시하고 있으나, 의료유사업자에 관한 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제81조 제1항에서는 “이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자"라 한다)는 제27조에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 위 조항에서 ‘이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은’이란 구 국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호)이 구 의료법(1962. 3. 20. 법률 제1035호)으로 대체되면서, 한의사에게 침구시술행위까지 맡겨 한방을 일원화하려는 입법적 배려에서 종전의 침구시술업자 등 의료유사업자제도를 폐지하고 다만 경과조치로서 그 부칙 제3항에서 “본법 시행 당시의 의사, …… 및 의료유사업자의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다.”라는 규정을 두어 종전에 자격을 취득한 의료유사업자의 기득권을 보호하고자 한바, 의료유사업자는 이 규정에 따라 자격을 취득한 자를 가리킨다. 또한 안마사에 관한 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항은 “안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다. 1. 초·중등교육법 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자 2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자”라고 규정하고 있는바, 위 두 조항을 살펴볼 때 의료유사업자나 안마사
의 자격유무는 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)이 직접 규정하고 있다고 할 것이다.
한편, 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제2조에서는 이 법에서 “의료인”이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다고 정의하고 있고, 같은 법 제5조 내지 제11조에서는 의료인의 면허, 결격사유, 국가시험, 응시자격, 면허의 조건 및 등록에 관한 상세한 규정을 두고 있는바, 이 사건 의료법 조항들의 “의료인” 개념이 불명확하다고 볼 수 없다.
(나) 2008헌바108 사건의 청구인들의 주장에 대한 판단
1) 청구인들은 대안의학 내지 민간요법을 의료인이 행하는 경우는 처벌하지 않으면서 오히려 대안의학 등을 깊이 연구한 전문가가 같은 행위를 한 경우, 단지 비의료인이라는 이유만으로 처벌하는 것은 합리적인 이유없는 차별로서 평등원칙에 반한다고 주장한다.
먼저 의료행위에 해당하는 대안의학 내지 민간요법을 의료인이 행한 경우와 비의료인이 행한 경우 후자만 처벌받게 되는데, 이때 의료인과 비의료인은 동일한 의료행위를 한 집단이라는 점에서 동일성이 존재하고 그럼에도 불구하고 비의료인만 형사처벌한다는 점에서 차별도 존재한다. 그러나 의료인은 의과대학에서 기초의학부터 시작하여 체계적으로 의학을 공부하고 상당기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람이라는 점에서 이러한 자격을 갖추지 못한 비의료인과 다르다고 할 것이고, 비의료인에게 의료행위를 맡길 수 없는 이유에 대해서는 이미 위에서 충분히 판단한바, 위와 같은 차별에는
합리적 이유가 있다고 할 것이다.
따라서 평등원칙 위반 주장은 이유없다.
2) 또한 청구인들은 오랜 기간에 걸쳐 다양한 기관으로부터 그 효과와 방법의 우수성을 검증받고 의사, 한의사 등을 교육시켜 온 청구인들의 한서자기요법 시술행위를 의료행위로 보아 전면적으로 금지시키는 것은 헌법 제36조 제3항에 규정된 국가가 국민의 보건을 보호할 의무를 위반하는 것이라고 주장한다. 그런데 이러한 주장은 한서자기요법을 의료행위로 보는 것이 위헌이라는 것인바, 이는 법률의 해석․적용에 관한 다툼으로 헌법재판소의 심판사항이 될 수 없다(헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71 , 판례집 19-1, 390, 397-398 참조).
(다) 2009헌마269 사건의 청구인들의 주장에 대한 판단
1) 청구인들은 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분에 대하여 위헌확인을 구하면서 포괄위임입법금지원칙에 위반된다는 주장을 하고 있으나, 위 조항들은 일정한 사항을 하위법규에 위임하는 규정을 두고 있지 아니한바, 포괄위임입법금지원칙 등 위임입법과 관련된 문제는 생기지 아니한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바90 , 판례집 13-2, 158, 167 참조).
2) 또한 청구인들은 의료법상 침구술이 한의사가 할 수 있는 의료행위에 속한다는 명문의 규정이 없음에도 의료법 시행규칙에서 한의사의 국가시험과목에 침구학을 규정함으로써 침구술이 한방의료에 포함되는 것처럼 하고 있는바, 이는 법률에 근거를 두지 아니한 것으로서 무효라고 주장한다.
살피건대, 의료법은 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다(제2
조 제2항 제3호)고 규정하고 있을 뿐 더 이상 구체적으로 한의사의 업무범위, 즉 한방 의료 및 한방 보건지도에 대하여 규정하고 있지는 않다. 한편, 의료법은 한의사가 되려는 자는 한의학을 전공하는 대학을 졸업하는 등의 자격을 가진 자로서 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조 제1항), 한의사 국가시험 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제9조 제4항)고 규정하고 있고, 의료법 시행령 제5조는 국가시험 등의 시험과목에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 하고 있는바, 의료법 시행규칙 제2조 별표1은 한의사의 국가시험 과목으로 침구학을 규정하고 있다.
그런데 청구인들은 위헌확인을 구하는 법률조항으로 줄곧 의료법 제27조 제1항을 명시하고 있을 뿐, 위 의료법 시행규칙 조항을 명시적으로 위헌확인을 구하는 대상에 포함시키고 있지는 않은 점, 위 주장은 의료법상 명시적으로 침구술이 한방의료행위에 포함된다는 규정이 없는데도 비의료인이 침구술을 시술하는 것을 금지하는 것은 위헌이라는 주장에서 비롯된 것인 점, 청구인들은 이 부분 주장에서 죄형법정주의 위반을 언급하고 있는 점, 침구술이 위 시행규칙 조항으로 인하여 비로소 (한방)의료행위에 해당되는 것은 아니므로 위 시행규칙 조항이 위헌으로 선언된다 하더라도 청구인들이 침구술을 시행할 수 있는 것은 아닌 점 등을 고려하면, 청구인들의 위 주장은 “의료행위” 개념이 불분명하여 청구인들이 시술하고자 하는 침구술이 여기에 해당되는지 여부가 법상 명확하지 아니함에도 이를 위반한 경우를 형사처벌하도록 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다는 주장으로 봄이 타당하고, 이에 대
해서는 이미 위에서 판단하였다.
나. 재판관 김희옥의 보충의견
나는 이 사건 의료법 조항들 및 이 사건 보건특조법 조항들(이하 ‘이 사건 조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되지 아니한다는 법정의견을 취하면서, 국민의 보건권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 강조하기 위하여 다음과 같은 보충의견을 밝혀 두고자 한다.
헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미한다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 491).
그런데 일반적으로 국민의 건강을 유지하고 회복, 촉진하는 행위인 넓은 의미의 의료(醫療)에는 의료인에 의한 질병의 치료뿐만 아니라 질병의 예방행위도 포함되고, 간호활동이나 약사 내지 한약사의 제약 및 복약지도, 영양사에 의한 영양 지도 등도 포함된다고 할 것이다. 이 사건 조항들이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 요청인 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치임에 틀림없다. 그렇지만 국가는 보다 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립‧시행하여야 할 의무를 부담하는 것이므로 국가는 국민보건을 위해 제도 변경의 필요성이 있으면 이를 적극적으로 실천하여야 한다.
역사적으로 각 국가별로 인간의 건강을 지키고 질병을 치료하는 방법에 관해서는 부단한 연구와 발전이 있어 왔고, 현재도 인간의 건강에 대한 연구는 계속되고 있다. 그런데 각 국가별로 또는 동양과 서양에 따라서 참으로 다양하고 많은 의료방법이 고안‧실증되어 시행되고 있지만, 각 국가별로 모두 동일한 의료방법을 채택하고 있는 것은 아니다. 우리나라의 법제가 채택하고 있는 의료행위에는 의료법이 규정한 의료인의 의료행위와 접골사‧침사‧구사 등 의료유사업자의 의료유사행위, 안마사의 안마행위 등이 있고, 1962년 이후에는 신규 의료유사업자의 자격 및 시술에 관한 법적 근거가 소멸되었다.
그런데 오늘날 우리 사회에서 건강과 의료에 관한 국민의 욕구와 수요는 대폭 증대되어 있고, 의료행위와 경계선상에 있는 의료 서비스의 활용과 그에 대한 관리가 필요한 것이 사실이다. 헌법 제36조 제3항에 의해 국가는 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 측면에서 볼 때, 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는 범위 내에서 제도권 의료행위 이외의 치료방법을 적극적으로 연구하여 이를 의료행위에 편입하거나 또는 국민이 쉽게 이용할 수 있도록 하는 제도를 마련할 필요성이 있다. 이는 미국, 유럽 등 각국에서 국민이 이용할 수 있는 의료의 형태를 다양하게 넓혀 나가고 있는 것을 보아도 알 수 있다.
세계보건기구(WHO)의 자료에 의하면 세계 의료형태의 30 내지 40 퍼센트 정도만이 현대정통의학(Modern Conventional Medicine)을 따르고 나머지는 소위 보완대체의학(Complementary and Alternative Medicine)에 의하여 치료를 받고 있으며, 우리나라에서도 환자 중 약 3분의 1은 현대정통의학이 아닌
다른 치료방법을 찾고 있다고 한다. 즉, 의료법 등의 금지 규정에도 불구하고 적지 않은 국민이 비의료인에 의한 치료방법을 이용하고 있는 것이 현실이다. 이러한 국민정서 및 사회문화적 행태를 고려할 때, 검증되지 아니한 시술자에 의한 부작용과 피해를 방지하기 위하여 음성적으로 이루어지는 각종 요법과 시술을 양성화하는 것과 더불어 이러한 시술자에 대한 엄격한 관리체계를 갖출 필요성이 크다고 할 것이다.
세계적으로 소위 보완대체의학의 종목은 약 200 가지 정도가 알려져 있고 그 중 50여 가지가 활발히 연구‧활용되고 있으며, 우리나라에서는 이 중 20여종 정도가 사용되고 있다고 한다. 시술의 안전성에 대한 객관적이고 과학적인 검증체계가 확보되고 시술자의 자격에 대한 엄격한 관리체계가 구비되면 이러한 보완대체의학에 대한 연구와 활용이 높아질 수 있을 것이다. 이렇게 의료유사행위 또는 보완대체의학에 의한 치료방법을 연구와 검증을 통하여 의료행위에 포함시키거나 별도의 제도를 두어 국민이 이를 이용할 수 있게 하는 것이 헌법 제36조 제3항의 취지에 보다 부합한다고 생각한다.
다. 재판관 조대현, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
우리는, 이 사건 조항들이 ‘사람의 생명‧신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위’까지 일률적으로 금지하는 것은 의료소비자의 의료행위 선택권과 위와 같은 의료행위를 하는 자의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.
(1) 우리나라 의료면허제도
구 국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호로 제정된 것)은, 의료업자를 의사․치과의사(1종), 한의사(2종) 및 보건원․조산원․간호원(3종)으로 한정하면서도 접골․침술․구술․안마술업자 등 의료유사업자의 의료행위를 허용하였다.
그 후 구 국민의료법을 대체한 구 의료법(1962. 3. 20. 법률 제1035호로 전부 개정된 것)은 침술․구술까지 한의사에게 맡김으로써 한방을 일원화하고자 접골․침술․구술업자 등 의료유사업자제도를 폐지하면서, 다만 종전에 자격을 취득한 의료유사업자의 기득권을 보호하기 위하여 부칙 제3항에서 “본법 시행 당시의 …… 의료유사업자의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다.”라는 규정을 두었다.
현행 의료법은 제2조에서, 이 법에서 “의료인”이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사․치과의사․한의사․조산사 및 간호사를 말한다고 정의하면서, 제5조 내지 제11조에서 의료인의 면허, 결격사유, 국가시험, 응시자격, 면허의 조건 및 등록에 관한 상세한 규정을 두는 한편, 제81조 제1항은 앞의 부칙 제3항의 취지에 따라 “이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자"라 한다)는 제27조에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
결국 합법적으로 의료유사업을 행하기 위하여는 1962. 3. 20. 전에 접골사 또는 침구사 자격을 취득하였어야 하는데, 이에 관한 신규자격제도가 폐지된 지 48년이 지남으로써 현재 자격이 있는 ‘의료유사업자’는 극히 소수에 불과하므로, 오늘날 의료행위를 할 수 있는 의료인은 실질적으로 의사, 치과의사, 한
의사, 조산사 및 간호사에 한정되어 있는 실정이다.
(2) 의료면허제도와 기본권 제한
국가는 국민의 생명권과 건강권을 보호할 의무를 지므로(헌법 제36조 제3항), 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명․신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위에 대하여는 일정한 형태의 자격인증을 하고 그 자격에 반하는 의료행위, 즉 무면허 의료행위를 일률적․전면적으로 금지할 필요가 있다.
반면, 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받을 권리가 있고, 헌법 제10조에 따라 자신의 행위를 스스로 결정할 수 있는 자기결정권이 있으므로, 원칙적으로 국민 스스로가 경제성과 접근성을 고려한 최선의 의료행위를 선택할 권리가 있다.
또한, 이 사건 조항들에 의한 의료면허제도는, 일정한 영역에서 의료에 관한 지식과 기능을 가지고 있지만 국가가 인정하는 의료인의 자격을 갖추지 못한 비의료인이 의료행위를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 자유, 즉 직업선택의 자유를 제한한다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마370 , 판례집 14-2, 882, 886-887 참조). 즉, 의료면허제도는, 의료행위를 의료인의 독점적 활동영역으로 보장함과 동시에 비의료인의 의료행위를 금지하는 것이므로, 의료행위의 범위를 넓게 해석하면 의료인의 독점적 활동영역이 확장되는 대신 비의료인에게 금지되는 행위의 범위가 그만큼 넓어진다. 따라서 의료행위의 범위는 의료행위의 전문성과 위험성을 고려하여 반드시 의료인이 하지 않으면 안 되는 행위로 한정하여 비의료인에 대한 자유제한의 범위를 꼭
필요한 범위로 최소화시켜야 한다.
결국 국가는 의료면허제도를 운영함에 있어서 국민의 의료행위 선택권과 직업선택의 자유를 필요최소한으로 제한함으로써, 국민의 생명과 건강을 최대한 보장하여 주어야 한다.
(3) 과잉금지의 원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성과 수단의 적절성
의료행위는 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 그르칠 경우 그 피해는 회복할 수 없거나 회복하기 어려운 것이므로, 체계적으로 의학을 공부하고 상당 기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람에 한하여 의료행위를 하게 하고 그러한 과정을 거치지 않은 사람은 이를 하지 못하게 함으로써, 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생하게 할 우려가 있는 의료행위를 미리 막자는 이 사건 조항들의 입법목적은 정당하다고 할 것이다(헌재 1996. 10. 31. 선고 94헌가7 , 판례집 8-2, 408, 416 참조).
또한 이 사건 조항들이 비의료인의 의료행위를 전면적․일률적으로 금지한 것은 국민의 생명권과 건강권을 보호한다는 입법목적을 달성하는데 유효하고 적절한 수단이라고 할 수 있다.
(나) 침해의 최소성
입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우에도 이를 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 이를 최소한도로 제한하는 수단을 선택하여야 하므로, 의료면허제도를 설정함에 있어서도 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 필요최소한의
범위 내에서 제한하여야 한다.
의료행위라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말하므로, 의료행위의 태양에 따라 의학적 전문지식이나 생명․신체의 위해성에 차이가 날 수 밖에 없다.
따라서 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받게 함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위하여는(의료법 제1조), 국가는 의료행위의 태양이나 생명․신체에 대한 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 설정함으로써, 의료소비자인 국민으로 하여금 적정한 비용이나 접근성에 맞는 의료행위를 선택할 수 있게 해야 한다. 만일 개개 의료행위에 필요한 지식과 기술의 정도나 그 위험성 등을 고려함이 없이 비의료인에 의한 의료행위 전부를 일률적․전면적으로 금지한다면, 의료행위에 대한 비용을 부담할 능력이 없는 국민에 대하여 의료행위의 선택가능성을 좁게 함으로써 오히려 이들의 생명․신체에 대한 위해발생을 방지하고자 하는 입법목적과는 반대의 결과를 가져올 여지도 있다.
예를 들면, 침(鍼)은 경혈에 침을 사용하여 전기적 자극을 주는 것이고, 구(灸)는 쑥을 이용하여 경혈 부위에 열을 가하는 것에 불과하므로, 생명․신체에 대한 위험성이나 부작용에 있어서 통상의 의료행위와 비교가 될 수 없을 만큼 낮다. 그럼에도 불구하고 이러한 의료행위까지 의료인에게 독점시키는 것은 의료행위에 대한 비용을 부담할 능력이 없는 국민에 대하여 그들의 생명․신체에 대한 위해발생을 방지한다거나 건강권을 최대한 보장하는 수단이라고 할 수 없다.
한편, 이 사건 조항들의 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위 선택권을 덜 침해하는 수단은 얼마든지 상정할 수 있다. 독일은 ‘면허없이 직업적인 의료행위를 시행하는 것에 관한 법률’(Gesetz über berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung)에 의하여 국가보건관청 소속 의사가 의사 면허 없이 의료행위를 하고자 하는 자의 자격요건 및 당해 의료행위가 국민건강에 위험이 있는지를 심사하여 치료사(Heilpraktiker) 허가를 함으로써 의사면허가 없는 자도 일정 의료행위를 할 수 있도록 허용하고 있고, 미국의 일부 주들은 침술사 면허제도를 두고 있으며, 일본은 의업유사행위자로서 안마마사지지압사, 침술사, 구사, 유도정복사 등을 인정하고 있다.
이와 같이 보건위생상 위해가 생길 우려가 있지만 의사면허를 취득할 정도의 전문적인 지식과 기술이 필요하다고 보기 어려운 행위에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기능만으로도 자격을 취득하고 그 범위 내에서 의료행위를 시행할 수 있도록 허용함으로써(헌재 2007. 11. 29. 2006헌마876 , 판례집 19-2, 656, 664-666 참조), 이 사건 조항들의 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위 선택권 및 직업선택의 자유를 최대한 보장할 수 있는 것이다.
우리나라의 경우, 현행 의료법 제81조는 “이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 ‘의료유사업자’라 한다)는 제27조에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 위 조항의 의료유사업자에 “보건복지부장관이 실시하는 침구사 내지 접골사 자격시험에 합격한 자”를 포함시켜 침구 또는 접골만을 행할 수 있는 의료유사업자를 신규로 인정함으로써, 국민으로 하여금 경제성과 접근성을 고려한
최선의 의료행위를 선택할 수 있게 할 수 있다.
결국 생명․신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위까지도 전면적․일률적으로 의사, 치과의사 및 한의사에게 독점시키는 것은 국민의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것으로서, 최소침해성의 원칙에 반한다.
(다) 법익의 균형성
앞에서 본 바와 같이 생명․신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위까지도 전면적․일률적으로 의사, 치과의사 및 한의사에게 독점시킴으로써 얻을 수 있는 공익은 다소 추상적인 반면, 이 사건 조항들에 의해 제한되는 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유는 구체적이고 현실적이므로, 제한되는 사익이 위와 같은 공익에 비하여 결코 작다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 조항들은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다고 할 것이다.
(4) 소결
그렇다면 이 사건 조항들이, ‘사람의 생명․신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위’에 대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
라. 재판관 김종대의 반대의견
나는제도권 의료인에게만 의료행위를 독점시키고 이를 위반한 경우 일괄 형사
처벌하는이 사건 조항들은 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
(1) 의료행위의 본질과 의료행위 선택권
의료행위는 본질적으로 질병을 낫게 하려는 행위로서 그 자체가 선(善)을 지향하는 것인바, 이러한 선 지향 행위를 의료인이 아닌 자가 했다고 하여 모두 형사처벌을 가하는 것이 과연 타당한 일인지 대단히 의심스럽다. 이는 이른바 제도권 의료과학 기술이 아직도 인류가 현재 앓고 있는 수많은 질병 중의 일부만을 치료하는 수준에 머무르고 있고, 오히려 비의료인이 현재 제도권 의료과학이 치료가능성이 없다고 본 질병을 치료한 예가 적지 않게 발견되는 현실을 고려할 때 더욱 그러하다.
의료인은 진단과 치료과정에서 그의 고의․과실이 있는 경우가 아니면 치료결과에 대하여 아무런 책임을 지지 않고, 국가 또한 이에 대하여 어떠한 책임도 지지 않는다. 그럼에도 불구하고, 질병의 치료 결과를 그 스스로 모두 감수할 수밖에 없는 환자(국민)에게 그가 선택할 수 있는 의료행위를 국가가 인정한 제도권 의료인에 의한 것만으로 제한하고 비의료인의 의료행위에 대해서는, 설사 그로 인해 환자의 질병이 치료되었다고 하더라도, 그 의료행위를 행한 자를 형사처벌하는 것은 수긍하기 어렵다. 의료행위를 의료인에 의한 것만으로 제한하고 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 범죄화하여 합법적으로는 이를 선택할 수 없도록 하는 것은 국민을 치료의 객체로만 보는 오만한 태도가 깔려있다고 아니할 수 없다.
본래 자신의 몸에 생긴 질병을 치료할 것인지, 말 것인지 또 치료한다고 하
면 어떤 방법으로 할 것인지는 궁극적으로 국민 본인이 선택할 문제이므로 그에 대한 결정권은 국민 본인에게 주어져야 한다. 국가가 완치여부나 비용부담에 대하여 아무런 책임을 지지 않는 질병치료에 관해 왜 국민은 죄의식을 갖고 몰래 자신의 몸을 치료해야 하는가? 이는 분명 주객이 전도된 것이다.
국가는 의료제도를 잘 갖추어 전체 국민의 보건(保健)에 노력해야 할 추상적인 의무와 책임이 있지만, 그렇다고 해서 개개 국민이 자신의 질병치료를 위해 선택하고자 하는 구체적인 의료행위에 대해 국가의 위와 같은 추상적인 의무와 책임을 이유로 무작정 제한해서는 안 된다. 국민은 자기 몸을 희생하여 국가의 위와 같은 목적에 봉사해야 하는 존재가 아니기 때문이다.
오히려 국가는 치료의 실패에 대하여 국민에게 아무런 책임을 지지 않고 있고, 또 현재의 제도권 의료과학 기술이 질병 중 일부만을 치료하는 수준에 머무르고 있다는 현실을 겸허히 수용하여, 과학적·재정적·문화적 요인 등에 의해 한계지워질 수밖에 없는 국가의 보건정책을 가능한 한 그한계를 넓혀 최선의 치료방법을 제시해야 하고, 국민이 스스로 제도권 의료를 이용하는 것이 득이 된다고 판단한 끝에 이를 자발적으로 수용할 수 있도록 의료행위 간의 적절한 경쟁을 유도하는 후견적 방향으로 나아가야지 일방만의 수용을 강요할 것은 아니다.아무리 좋은 것이라 하더라도 국민이 스스로 이를 선택하도록 해야지 그 수용을 강요한다는 것은 그것 자체가 또 다른 기본권 침해의 위험을 갖게 되기 때문이다.
급여로써 완전히 해결할 수 없으므로, 국민의 의료행위 선택권을 실질적으로 보장하기 위해서는 비용부담의 측면도 반드시 고려되어야 한다. 비록 제도권 의료에 치료가능한 방법이 있다 하더라도 국민이 그 비용을 부담할 능력이 되지 않는다면 위 치료방법은 국민에게 선택가능한 의료행위가 될 수 없기 때문이다. 따라서 제도권 의료에 의한 치료가 가능한 경우라도 국민이 거기에 드는 과다한 비용부담의 문제로 그 치료방법을 선택할 수 없는 경우까지 제도권 의료 외의 다른 의료행위를 선택할 수 있는 길을 막아서는 안 된다.
물론, 의료행위는 의료소비자가 충분한 정보를 가지고 선택하기 어려운 전문영역이라는 점, 사이비 의료행위 및 그로 인한 피해발생이 끊이지 않는 현실을 도외시할 수 없는 점 등을 고려하면 의료행위의 선택을 전적으로 국민에게만 맡겨 둘 수는 없을 것이므로 의료영역에 대하여 현재와 같이 의료인 제도를 두는 등의 방법으로 국가가 일정 부분 개입하는 것이 불가피한 측면이 있다. 그러나 이러한 국가의 개입은 제도권 의료를 더욱 발전시켜 제도권 의료로써 모든 국민이 쉽게 질병을 치료할 수 있도록 밀어주는 간접적이고 후견적 방식으로 이루어져야지, 이 사건 조항들과 같이 국가가 제도권 의료인에게만 합법적인 의료행위를 독점케 하고 이를 위해 비제도권 의료는, 이를 소극적으로 육성해 주지 않는 선에서 그치지 않고, 적극적으로 그 자체를 범죄화하여 형사처벌까지 하는 방식으로 이루어져서는 안 된다고 본다.
위에서 본 이러한 점들은 과잉금지의 원칙에 반하여 국민(의료소비자)의 의료행위 선택권을 침해할 여지가 있으므로 이하 이에 대하여 살펴본다.
(2) 과잉금지원칙에 반하여 의료행위 선택권을 침해하는지 여부
(가) 목적의 정당성
이 사건 조항들이 추구하는 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생의 방지라는 국가의 입법목적은 정당하다.
(나) 방법의 적절성
비의료인에 의한 의료행위를 범죄로 규정하여 형사처벌하는 경우, 국민의 생명, 신체에 부정적인 결과를 초래할 것이 명백한사이비(似而非) 의료행위를 사전에 금지시킴으로써 전체국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생을 방지하는데 기여할 수 있음은 사실이다.
그러나 i) 의료인에 의해 치료불가 판정을 받은 경우 ii) 과다한 비용 등의 이유로 의료인에 의한 의료행위를 선택할 수 없는 경우 iii) 비의료인이 현재의 과학수준으로는 용납하기 어려운 치료방법을 썼으나 결과적으로 질병이 치료된 경우 iv) 일부 침, 뜸, 자석요법 등과 같이 부작용의 위험성이 크지 않고 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있는 경우 등에도 이 사건 조항들과 같이 비의료인에 의한 의료행위를 사전에 일체 금지하고 위반시 이를 형사처벌하는 것은, 위와 같은 경우에 처한 개개 국민의 생명, 신체에 대한 위해 발생을 방지하기 위한 적절한 수단이라고 할 수 없다.
오히려 위와 같은 경우, 국가는 국민이 다른 의료행위도 선택할 수 있는 가능성을 열어 놓고, 행정적 감독 등 간접적 통제만 함으로써, 국민 스스로가 의료인에 의한 의료행위가 비의료인에 의한 의료행위보다 낫다고 판단해 의료인에 의한 의료행위만 수용하도록 유도해 나가거나, 특히 위 iv)의 부작용의 위험성이 크지 않은 일부 의료행위에 대해서는 그 치료를 담당할 수 있는 간이
한 치료사자격제도를 만들어 국민이 저렴한 비용으로 손쉽게 치료받을 수 있는 방안을 마련하는 것이 개개 국민의 생명이나 신체를 보호하는 적절한 방법이 된다고 할 것이다.
따라서 이 사건 조항들은, 위에서 살펴본 일정한 경우에 있어서는, 입법목적의 달성에 적절한 수단이 될 수 없다.
(다) 침해의 최소성
의료소비자의 의료행위 선택권은 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생된 자기결정권의 한 내용이지만(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76 , 판례집 14-2, 410, 429 참조), 의료행위의 선택 가부(可否)는 종국적으로 개개 국민의 생명, 건강과 직결되는 것이어서 인간다운 생활을 할 권리의 기본 전제이자 핵심적인 부분이라고 할 것이므로, 구체적 타당성에 대한 면밀한 고려없이 공중(公衆)의 보건위생에 대한 위해 발생의 방지나 다른 추상적인 공익만을 앞세워 쉽게 제한해서는 안 되는 영역이다.
의료소비자의 의료행위 선택권을 최대한 보장하기 위해서 국가는 제도권 의료 외의 다른 치료방법도 선택할 수 있는 가능성을 열어 두고 질병치료의 주체인 국민이 자신에게 유리한 의료행위를 스스로 선택할 수 있는 환경(여기에는 각 의료행위에 대하여 위험성을 포함한 적절한 정보를 제공하는 것도 포함된다)을 조성해야 할 것이고, 국가의 역할은 여기서 그쳐야 한다.
이러한 국가의 역할을 위해서라면 이 사건 조항들과 같이 비의료인에 의한 의료행위를, 그로 인한 결과나 그에 이르게 된 정황을 불문하고, 모두 형사처벌하는 것은 과잉된 수단임에 틀림없다. 즉, 비의료인에 의한 의료행위 모두를
형사처벌의 대상으로 하지 않고 그 중에서 환자의 질병을 악화시킨 경우 등 형벌에 의한 비난 가능성이 있는 경우만을 추려내어 형사처벌의 대상으로 하더라도 위와 같은 국가의 역할은 충분히 달성할 수 있는 것이며, 또 의료행위의 본질면에서 보더라도 어떤 방법을 사용하였든 질병이 치유되었다면, 그 어떤 이유로도(제도권 의료인들이수용할 수 없는 치료방법을 사용했다 해도) 이를 형사처벌해서는 안될 것이기 때문이다.
위와 같이 비의료인에 의한 의료행위 중 형사처벌의 대상이 되는 행위를 형사적 비난가능성이 있는 경우로 제한하는 것이 사이비 의료행위 등에 의한 국민의 보건위생상의 위해 발생을 방지하면서도 의료소비자의 의료행위 선택권의 침해를 최소화하는 적절한 수단이라고 할 것이다.
(라) 법익의 균형성
이 사건 조항들에 의해 제한되는 사익은 직접적으로는 자기결정권의 하나인 의료소비자의 의료행위 선택권이지만 의료행위의 선택 가부(可否) 여하에 따라 결국에는 질병을 가진 개개 국민의 생명, 신체를 보존할 수 없는 결과까지 낳을 수 있다. 따라서 적어도 앞서 본 네 가지 사정이 있는 경우라면, 이 사건 조항들로 인해 제한되는 사익이 전체 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생을 방지한다는 추상적인 공익에 비해 결코 적다고 단정할 수 없다.
(마) 소결
그럼에도 불구하고 이 사건 조항들은 제도권 의료인에게만 의료행위를 독점토록 해주고 이를 위해 비의료인에 의한 의료행위를 모두 금지시킨 뒤 이에 위반하면 형사처벌까지 함으로써, 의료소비자인 국민이 i) 의료인에 의해 치료
불가 판정을 받았거나 ii) 과다한 비용 때문에 의료인에 의한 의료행위를 선택할 수 없거나 iii) 비의료인에 의한 의료행위를 선택했지만 결과적으로 질병이 치료되었거나 iv) 일부 침, 뜸, 자석요법 등과 같이 부작용의 위험성이 크지 않고 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있는 시술을 한 경우까지도 비의료인에 의한 의료행위라면 이를 모두 범죄로 몰아 형사처벌로까지 나아가는 것은 과잉금지의 원칙에 반하여 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
5. 결론
따라서 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), 의료법 제81조 제1항(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 각 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(각 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것), 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11.
법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것)에 대해서는재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로주문과 같이 결정한다.
2010. 7. 29.
재판장 재판관 이강국
재판관 이공현
재판관 조대현
재판관 김희옥
재판관 김종대
재판관 민형기
재판관 이동흡
재판관 목영준
재판관 송두환
별지
청구인목록생략
( 2009헌마269 )
1.김○출외600명
( 2010헌마275 )
1.이○우외217명