1. 헌법재판소(憲法裁判所)에 의하여 위헌결정(違憲決定)된 법률조항(法律條項)에 근거한 헌법소원의 적법 여부

2. 구(舊) 교육공무원법(敎育公務員法) 제11조 제1항에 대한 헌법재판소(憲法裁判所)의 위헌결정(違憲決定) 전에 국공립 사범대학을 졸업한 자들을 우선임용하도록 입법이나 경과조치(經過措置)를 취할 작위의무(作爲義務)가 국회(國會)나 교육부장관(敎育部長官)에게 있는지 여부

3. 헌법소원심판청구 후 행해진 조치를 대상으로 하는 심판청구이유보충서(審判請求理由補充書)가 제출(提出)된 경우의 청구기간(請求期間) 산정 기준

1. 청구인들이 이 사건에서 침해당하고 있다고 주장하는 권리는 구(舊) 교육공무원법(敎育公務員法) 제11조 제1항에 근거한 우선채용권(優先採用權)이나, 헌법재판소(憲法裁判所)는 1990.10.8. 이미 위 법률조항(法律條項)이 국민의 평등권(平等權) 및 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 규정한 헌법 제11조 제1항 및 제15조에 위반된다는 이유로 위헌결정(違憲決定)을 한 바 있으므로, 아직 교사(敎師)로 임용(任用)받지 못한 청구인들로서는 헌법소원에서 더 이상 이를 내세워 기본권(基本權)이 침해당하였다고 주장할 수 없음은 물론 신뢰(信賴)하거나 기대(期待)하였다는 이유만으로 헌법에서 유래하는 국가의 보호의무(保護義務)가 발생하였다고 주장할 수 없다.

2. 청구인들이 주장하는 교원(敎員)으로 우선임용받을 권리는 헌법상 권리가 아니고 단지 구(舊) 교육공무원법(敎育公務員法) 제11조 제1항의 규정에 의하여 비로소 인정되었던 권리일 뿐이며, 헌법재판소(憲法裁判所)가 1990.10.8. 위 법률조항(法律條項)

에 대한 위헌결정(違憲決定)을 하면서 청구인들과 같이 국(國)·공립(公立) 사범대학(師範大學)을 졸업하고 아직 교사(敎師)로 채용(採用)되지 아니한 자들에게 교원(敎員)으로 우선임용받을 권리를 보장할 것을 입법자(立法者)나 교육부장관(敎育部長官)에게 명하고 있지도 아니하므로 국회(國會) 및 교육부장관(敎育部長官)에게 청구인들을 중등교사로 우선임용하여야 할 작위의무가 있다고 볼 근거가 없어 국회(國會)의 입법불행위(立法不行爲) 및 교육부장관(敎育部長官)의 경과조치불작위(經過措置不作爲)에 대한 이 사건 헌법소원심판청구 부분은 부적법하다.

3. 청구인들이 1990.11.22. 청구인들을 중등교원(中等敎員)으로 우선 신규채용(新規採用) 할 수 있는 경과조치(經過措置)를 요구하는 내용의 헌법소원심판을 청구하였다가 1990.12.27. 교육부장관(敎育部長官)이 당시 이미 국회(國會)를 통과하여 있던 개정(改正) 교육공무원법(敎育公務員法) 부칙 제2항에 따른 신뢰이익(信賴利益) 보호조치(保護措置)를 발표하고, 그로부터 약 2년 2개월이 경과한 1993.3.23.에 이르러 위와 같이 국회(國會) 및 교육부장관(敎育部長官)이 취한 경과조치(經過措置)의 미흡을 구제해 달라는 취지의 심판청구이유보충서(審判請求理由補充書)를 헌법재판소(憲法裁判所)에 제출한 경우, 개정(改正) 교육공무원법(敎育公務員法) 부칙 제2항 및 교육부장관(敎育部長官)의 신뢰이익(信賴利益) 보호조치(保護措置)에 대한 청구인들의 헌법소원심판청구는 위 심판청구이유보충서(審判請求理由補充書)가 제출된 1993.3.23.에 비로소 제기된 것으로 보아야 하므로 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

재판관 조승형의 반대의견(反對意見)

2. 가. 개정(改正) 교육공무원법(敎育公務員法) 부칙 제2항의 위 경과조치규정(經過措置規定)은 위 헌법재판소(憲法裁判所)의 위헌결정(違憲決定)이 선고되기 이전에 이미 구법에 의하여 취득하였던 우선임용권에 해당하는 자 중에서 임용권자가 임의로 정하는 일정비율에 해당하는 자와 해당하지 아니한 자를 차별하여, 전자에 대하여 위 우선임용권을 보호하고 후자에 대하여 이를 박탈하고, 위 개정입법 이전에 입학하였던 자 중에서도 1989년도 이전에 입학한 자와 1990년도에 입학한 자를 차별하여, 전자에 대하여 일부만이지만 위 우선임용권을 보호하고 후자에 대하여는 전원에

대하여 이를 모두 박탈하는 것이 되는바, 과연 이와 같은 차별이 합리적인지의 여부가 반드시 본안에서 판단되어야 할 것이므로 이 사건 심판청구는 권리보호이익 또는 심판대상적격이 있다.

나. 이 사건 우선임용권은 다수의견이 주장하는 바와 같이 헌법상의 권리가 아닌 것이 아니라, 우리 헌법재판소(憲法裁判所)가 위의 위헌결정(違憲決定)을 선고하기까지는 헌법상의 공무담임권(公務擔任權)의 한 태양으로서 보장되어 왔던 것이고, 공무담임권(公務擔任權)은 참정권(參政權)에 해당할 뿐 아니라 공무를 담임할 경우에 받는 봉급수령에 대한 기대권은 재산권(財産權)에 해당한다 할 것인바, 1990.10.8. 우리 헌법재판소(憲法裁判所)의 위 위헌결정(違憲決定)이 선고되고 1990.12.31. 교육공무원법(敎育公務員法)이 개정되어 불완전한 경과조치규정(經過措置規定)에 따라 위 위헌결정(違憲決定) 이전까지 이미 취득하였던 우선임용권에 해당된 자들 중 1993년도 신규임용때까지 우선임용되지 아니한 자들은 위 우선임용에 대한 기득권을 박탈당하는 것이 되므로, 그 부분에 한하여 위 개정입법(改正立法)은 소급입법(遡及立法)에 해당되어 헌법 제13조 제2항에 위반되는 것이다.

3. 개정(改正) 교육공무원법(敎育公務員法)이 1990.12.31. 공포된 바는 있으나 그 부칙 제2항에서 1993년도 신규임용시까지를 시한으로 하여 이 사건 우선임용권에 해당하는 자 중 일부를 우선임용하기로 규정하고 있으므로, 1990.12.31.부터 1993년도 신규임용시까지 위 해당자 중 신규 우선임용된 자를 제외한 나머지 해당자들은 최후의 시한인 1993년도 신규임용시까지는 그들이 이 사건 기본권을 명백히 구체적으로 침해당하였다고는 단정할 수 없고 1993년도가 경과되기까지 몇차례 신규임용이 있을지도 불확실하다. 그러나 이 사건 청구인들이 1991년도, 1992년도에 우선임용된 바 없고 청구이유보충서(請求理由補充書)를 제출

할 때인 1993.3.23.까지도 그들이 우선임용된 바가 없으므로 그 무렵에 앞서 본 기본권들을 명백히 구체적으로 침해당하였다고 볼 수 있거나, 그 무렵이 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합한 때라고 볼 수 있다 할 것이다.

청 구 인 이 ○ 애 외 2인

청구인들 대리인 변호사 김 흥 헌 외 4인

피청구인 교육부장관

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

구(舊) 교육공무원법(敎育公務員法) 제11조 (신규채용(新規採用) 등) ① 교사(敎師)의 신규채용(新規採用)에 있어서는 국립(國立) 또는 공립(公立)의 교육대학(敎育大學)·사범대학(師範大學) 기타 교원양성기관(敎員養成機關)의 졸업자(卒業者) 또는 수료자(修了者)를 우선(優先)하여 채용(採用)하여야 한다.

②∼⑤ 생략

교육공무원법(敎育公務員法)(1990.12.31. 개정 법률 제4304호) 부칙 ① 생략

② (국(國)·공립(公立)의 교육대학(敎育大學)·사범대학(師範大學) 등의 졸업자(卒業者) 등에 대한 경과조치(經過措置)) 임용권자(任用權者)는 교사(敎師)를 신규(新規)로 채용(採用)함에 있어서 1993년도(年度)까지 임용권자(任用權者)가 정하는 바에 따라 채용예정인원(採用豫定人員)의 일정비율(一定比率)을 1989년도(年度) 이전에 국립(國立) 또는 공립(公立)의 교육대학(敎育大學)·사범대학(師範大學) 기타 교원양성기관(敎員養成機關)에 입학(入學)한 자(者)로서 소정의 교육과정(敎育課程)을 이수(履修)하고 졸업(卒業)하거나 수료(修了)한 자(者)로 선발(選拔)·채용(採用)할 수 있다.

1. 1993.11.25. 선고, 90헌마209 결정

2. 1991.9.16. 선고, 89헌마163 결정

청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 청구인들의 주장

가. 사건의 개요

이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 청구인 이○애는 1983.3.1. ○○대학교 사범대학 생물교육과에 입학하여 1987.2.28. 위 대학을 졸업하였고, 같은 김○점은 1982.3.2. 같은 대학 독어교육과에 입학하여 1986.2.22. 위 대학을 졸업하였으며, 같은 한○이는 1987.3.5. 같은 대학 물리교육과에 입학하였는데, 당시 시행되던 구 교육공무원법(제정 1981.11.23. 법률 제3458호, 개정 1988.4.6. 법률 제4009호, 이하 구 교육공무원법이라 한다) 제11조 제1항에 의하면, “교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육대학·사범대학 기타 교원양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하여야 한다”고 규정하고 있었다.

(2) 그런데 헌법재판소는 1990.10.8. 위 법률조항에 대하여 국민의 평등권 및 직업선택의 자유를 보장한 헌법 제11조 제1항 및 제15조에 위반된다는 이유로 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 90.10.8. 선고, 89헌마89 결정 참조).

(3) 이러한 헌법재판소의 결정이 있은 뒤 청구인들은, 헌법재판소의 위헌결정선고 이전에 이미 국·공립 사범대학을 졸업하였거나 재학중인 자들로서, 국회 및 교육부장관(이 사건 헌법소원심판이 청구된 때에는 문교부장관이 이 사건에 관한 행정을 담당하였으나, 그 후 정부조직법은 1990.12.27. 문교부를 교육부로 개칭하였다)이 구 교육공무원법상의 국·공립 중등교원 우선임용권에 대한 청구인들의 신

뢰이익 내지 법적 기대권을 보호할 의무가 있음에도 불구하고, 이를 위한 입법조치나 행정조치를 취하지 아니하고 있다고 주장하면서, 1990.11.22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 그 뒤 국회는 1990.12.31. 법률 제4304호(이하 개정 교육공무원법)로 헌법재판소에서 위헌선고된 구 교육공무원법 제11조 제1항을 개정하고, 부칙 제2항에서 경과조치를 규정하였는데 그 구체적 내용은 다음과 같다.

제11조 [신규채용 등] ① 교사의 신규채용은 공개전형에 의한다.

부칙 ② [국·공립의 교육대학, 사범대학 등의 졸업자 등에 대한 경과조치] 임용권자는 교사를 신규로 채용함에 있어서 1993년도까지 임용권자가 정하는 바에 따라 채용예정인원의 일정비율을 1989년도 이전에 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학 기타 교원양성기관에 입학한 자로서 소정의 교육과정을 이수하고 졸업하거나 수료한 자로 선발·임용할 수 있다.

(5) 이에 따라 교육부도 위 개정법률의 공포에 앞서 1990.12.27. ‘1993년까지 국립사대 출신자를 일정비율 임용하되 그 비율은 각 시·도의 수급상황을 고려하여 과목별로 결정하여 선발하며, 임용권자인 시·도교육감의 인사권을 강화하기 위하여 시·도교위 학무국장으로 구성된 공동관리위원회를 설치하고, 동 위원회로 하여금 신뢰이익의 보호와 공개전형의 세부사항을 협의, 결정하도록 한다’는 등의 신뢰이익보호 조치를 취하고, 신규교사전형공동관리위원회가 결정한 1991년도 교사임용후보자공개전형개요를 같은 날 발표하였다. 위 공개전형개요에 따르면, 1991년도의 교사임용후보자 공개전형에서는 국립사범계 출신자의 임용비율을 중등교사의 경우

지역별, 과목별 수급을 고려하여 공급부족과목의 경우에는 70퍼센트 수준으로 하고, 장기적체과목의 경우에는 70퍼센트 이상으로 하여 시·도교육감이 결정하게 하였다.

(6) 이에 청구인들은 위 교육공무원법 부칙 제2항 및 교육부의 경과조치 역시 헌법이 청구인들에게 보장하는 법적 기대권 내지 신뢰이익을 실현하기에는 미흡하다고 하면서, 국회 및 교육부장관의 경과조치의 미흡을 구제해 달라는 심판청구이유보충서를 1993.3.23. 헌법재판소에 제출하였다.

나. 청구인들의 주장

(1) 국회 및 교육부장관의 부작위

국·공립 교원양성기관출신자들의 국·공립 중등교원우선임용제도는 다소간 변경이 있기는 하였지만,1953년부터 40년 가까이 일관하여 시행되어 왔고, 졸업 후 발령만 기다리는 임용대기자는 물론 1989년 이전에 입학한 국립사범대학 재학생들도 입시 당시의 모집요강에 따라 국·공립중등교원으로 당연히 우선 임용될 뿐만 아니라 의무적으로 복무해야 된다는 점을 잘 알고 있었으며, 당시 사립사범대학 학생들도 이러한 사정을 잘 알고 그들의 능력에 따른 선택으로 사립사범대학에 입학하였던 것이다.

만약 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 청구인들과 같은 법적 지위에 있는 자들에 대하여 우선임용이 이루어지지 않는다면 이는 청구인들의 우선임용되리라는 신뢰이익을 침해하는 것이다. 그러므로 국회와 교육부는 청구인들과 같은 입장에 있는 자들을 구제하기 위하여 필요한 경과조치를 취하여야 할 의무가 있는 것이다.

따라서, 이러한 경과조치를 취하지 아니한 국회 및 교육부장관의

공권력불행사는 헌법상 보장되는 청구인들의 기본권을 침해하는 것으로서 위헌이다.

(2) 개정 교육공무원법 부칙 제2항

개정 교육공무원법 부칙 제2항은 1989년도 이전에 입학한 국·공립 교육대학 또는 사범대학 졸업자들 중 일부만을 교사로 선발·임용하게 하는데 그치고 있으므로 청구인들의 법적 기대권 내지 신뢰이익을 보호하기에는 미흡하여 헌법에 위배된다.

(3) 교육부장관의 1990.12.27.자 신뢰이익보호조치

교육부의 조치 또한 우선 임용될 것이라고 믿고 국립사범대학을 입학·졸업한 청구인들의 법적 기대권 내지 신뢰이익을 보호하기에는 미흡하므로 헌법에 위배된다.

2. 판단

청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구가 적법한지의 여부를 본다.

가. 국회의 입법부작위 및 교육부장관의 경과조치부작위

(1) 국회의 입법부작위에 관한 헌법재판소의 재판관할권은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 그 입법을 위임하였을 때 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않는 경우에 한한다고 함이 헌법재판소의 판례이다(1993.11.25. 선고, 90헌마209 결정 참조).

청구인들이 이 사건에서 침해당하고 있다고 주장하는 권리는 구 교육공무원법 제11조 제1항에 근거한, 이른바 교사의 신규채용에

있어서는 국·공립의 교육대학·사범대학 기타교육양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하여야 한다는 취지의 “우선채용권”이다. 그런데 헌법재판소는 1990.10.8. 위 법률조항이 합리적 근거없이 국·공립학교의 교사로 채용되고자 하는 교사자격자를 그 출신학교의 설립주체 또는 학과에 따라 차별하고 있을 뿐만 아니라 국·공립 사범대학 출신 이외의 교사자격자가 가지는 직업선택의 자유를 제한하고 있으므로 국민의 평등권 및 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제11조 제1항 및 제15조에 각 위반된다는 이유로 위 법률조항에 대하여 위헌결정을 하였다. 따라서 청구인들이 주장하는 우선임용권의 근거가 되는 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 이상 아직 교사로 임용받지 못한 청구인들로서는 헌법소원에서 더 이상 이를 내세워 기본권이 침해당하였다고 주장할 수 없음은 물론 신뢰하거나 기대하였다는 이유만으로 국가의 보호의무가 발생하였다고 주장할 수 없다.

(2) 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있고, 이에 의거하여 기본권의 주체가 이에 근거하여 행정행위를 청구할 수 있음에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 게을리하는 경우에만 허용된다 할 것이므로 공권력의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로서는 헌법소원으로서 부적법하다(헌법재판소 1991.9.16. 선고, 89헌마163 결정 참조).

그런데, 이 사건의 경우에는 이미 앞서 본 바와 같이 청구인들이 주장하는 교원으로 우선임용받을 권리는 헌법상 권리가 아니고 단지 구 교육공무원법 제11조 제1항의 규정에 의하여 비로소 인정된

권리이고, 한편 헌법재판소가 1990.10.8. 위 법률조항에 대하여 위헌결정을 함에 있어 청구인들과 같이 국·공립 사범대학을 졸업하고 아직 교사로 채용되지 아니한 자들에게 교원으로 우선임용받을 권리를 보장할 것을 입법자나 교육부장관에게 명하고 있지도 아니하다.

(3) 그렇다면 청구인들의 국회의 입법부작위 및 교육부장관의 경과조치부작위에 대한 헌법소원심판부분은 국회 및 교육부장관에게 청구인들을 중등교사로 우선임용하여야 할 작위의무가 있다고 볼 근거가 없으므로 부적법하다.

나. 개정 교육공무원법 부칙 제2항 및 교육부장관의 1990.12.27.자 조치

헌법소원의 심판청구는 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 하여야 한다(헌법재판소 제69조 제1항).

청구인들은 1990.11.22. 입법부 및 교육부장관의 부작위에 대하여 이들 국가기관들이 청구인들을 중등교원으로 우선 신규채용할 수 있는 경과조치를 요구하는 내용의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나 이미 국회를 통과한 개정 교육공무원법 부칙 제2항에 따라 교육부장관이 1990.12.27. 신뢰이익보호조치를 발표하고, 1990.12.31. 위 개정법률이 공포되자, 청구인들은 그로부터 약 2년 2개월이 경과한 1993.3.23.에 이르러 국회 및 교육부장관이 취한 ‘경과조치의 미흡’을 구제해 달라는 심판청구이유보충서를 새로이 헌법재판소에 제출하였다. 그러므로, 교육공무원법 부칙 제2항 및 교육부장관의 신뢰이익보호조치에 대한 청구인들의 헌법소원심판청구는 위 심판청구이유보충서가 제출되었던 1993.3.23.에 비로소 제

기한 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면, 이 부분 헌법소원심판은 그 사유가 있은 날인 1990.12.31.과 1990.12.27.로부터 180일을 경과한 이후에 제기되었음이 명백하므로 부적법하다.

3. 결론

따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다.

4. 재판관 조승형의 반대의견

나는, 이 사건 심판청구 중 입법부작위 및 교육부장관의 경과조치부작위의 부분은 청구인들을 중등교사로 우선 임용하여야 할 국가의 작위의무가 없으므로 부적법하고 개정 교육공무원법 부칙 제2항에 대한 법률소원 및 교육부장관의 1990.12.27.자 신뢰이익보호조치에 대한 일반소원의 점은 청구기각을 준수하지 아니하여 부적법하다는 이유로 청구를 각하하여야 한다는 다수의견에 대하여, 다음과 같은 이유로 이를 반대한다.

가. 입법부작위 및 교육부장관의 경과조치부작위 부분에 관하여,

(1) 다수의견은 1993.3.23.자 이유보충서 주장(다음 나항)을 새로운 청구로 보아 따로 판단하고 있으나 나는 이 부분 주장은 위 보충서 제출로 청구를 변경 보완하였다고 보아 법률소원 및 교육부장관의 1990.12.27.자 신뢰이익보호조치에 대한 일반소원으로 본다.

일건기록을 살피면, 1990.10.8 구 교육공무원법 제11조 제1항이

우리 헌법재판소의 위헌결정에 따라 효력을 상실하자, 청구인들은 위 결정취지에 따른 개정입법이 조속히 마련될것이고 그 때에는 위 결정이 소급하여 그 효력을 미치는 것이 아니므로 구법에 의하여 이미 형성되어 왔던 기득권 즉 우선임용권에 대한 완전한 구제경과조치규정이 당연히 뒤따를 것으로 믿고, 위 구제경과조치만을 기다렸으나 그 개정입법이 늦어지므로 1990.11.22. 이 사건 심판청구에 이르렀고, 이 사건이 우리 헌법재판소에서 심리중이던 때인 1990.12.31. 위 사건개요란에서 본 바와 같이 위 조항이 개정되고 그 부칙 제2항의 구제경과조치규정에서 임용권자가 정하는 바에 따라 1993년도 신규임용때까지 위 우선임용권을 보호하되, 1989년도 이전에 국공립의 교육대학·사범대학·기타 교원양성기관에 입학하여 소정의 교육과정을 이수하고 졸업하거나 수료한 자 중에서 임용예정인원의 일정비율에 해당한 인원만을 우선 임용할 수 있다 함으로써, 1989년 이전에 입학하여 졸업 등을 한 위 해당자 일부만을 구제하고 나머지 일부에 대한 위 우선임용권을 박탈하였을 뿐만 아니라, 위 개정 이전에 입학한 1990년도 입학의 1994년도 졸업 등 예정자 전원에 대한 우선임용권을 박탈하였다.

그렇다면 위 경과조치규정은 위 헌법재판소의 위헌결정이 선고되기 이전에 이미 구법에 의하여 취득하였던 우선임용권에 해당하는 자 중에서 임용권자가 임의로 정하는 일정비율에 해당하는 자와 해당하지 아니한 자를 차별하여, 전자에 대하여 위 우선임용권을 보호하고 후자에 대하여 이를 박탈하고, 위 개정입법 이전에 입학하였던 자 중에서도 1989년도 이전에 입학한 자와 1990년도에 입학한 자를 차별하여, 전자에 대하여 일부만이지만 위 우선임용권을

보호하고 후자에 대하여는 전원에 대하여 이를 모두 박탈하는 것이 되는바, 과연 이와 같은 차별이 합리적인 차별인지 여부가 새롭게 문제로 된다. 따라서 헌법에 보장된 평등권의 침해가 있는지 여부가 반드시 본안에서 판단되어야 할 것이므로 이 사건 심판청구는 권리보호이익 또는 심판대상적격이 있다고 할 것이다(위 행정부작위 부분도 동일한 논거이므로 재론하지 아니한다).

다수의견은 평등권침해 여부가 이 사건 심판청구의 취지에 포함되어 있지 않다고 보아 국가의 작위의무를 인정할 근거가 없다는 이유만으로 이 사건 청구가 부적법하다고 주장하나, 헌법소원심판에는 규범통제의 성격이 강한(위헌법률심사의 경우와 유사한) 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판이 있고, 법령규칙 자체에 의한 기본권침해를 원인으로 법령규칙 자체의 효력상실을 구하는 법령규칙에 대한 헌법소원심판과 기본권침해에 대한 주관적 구제성격이 강한 일반 헌법소원심판이 있는바, 이 사건 소원의 경우는 후 2자의 경우에 해당되며 이 경우 개별적인 기본권침해는 소송물 자체가 아니므로 심판청구취지에 구애됨이 없이 헌법상 보장된 기본권 조항을 심사기준으로 삼아 기본권침해 여부를 판단할 수 있다 할 것이다. 이 점은 우리 헌법재판소가 이미 확립하고 있는 판례로서 “청구인이 주장에만 한정하여 판단할 것이 아니라 가능한 모든 범위에서 헌법상 기본권침해 여부를 직권으로 심사하여야 한다”는 입장을 고수하고 있다(1989.9.4. 선고, 88헌가22 결정; 1992.10.1. 선고, 91헌마31 결정; 1993.5.13. 선고, 91헌마190 결정 참조). 따라서 비록 이 사건 청구인들의 주장 중에 앞서 본 바와 같은 평등권침해 주장이 없다고 하더라도 우리 헌법재판소는 직권으로 그 침

해여부를 판단하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 특히 위 개정 이전에 입법부작위 및 행정부작위에 대한 소원심판청구를 하고 그 후 불완전하나마, 개정입법 부칙에 일부구제 경과조치규정을 두고 행정부도 신뢰이익보호조치를 하였다 하더라도, 그것이 모두 불완전하고 그 과정에서 앞서 본 바와 같이 다시 평등권침해 여부가 문제될 뿐 아니라 1993.3.23.에 심판청구이유 보충서를 제출하여 청구인들의 주장을 변경 보완하였고, 앞서 본 바와 같이 청구의 기초에 변경됨이 없으며 청구를 변경한 것으로 본다 하여 소송절차를 현저히 지연시킬 사유도 없었으며 이 보충서가 1993.3.25. 피청구인 교육부장관에게 송달되었고, 동 피청구인은 1993.4.19. 위 보충서에 대한 답변서를 제출하면서도 이 변경에 대한 이의를 한 바가 없으며 그 후 현재까지 변경불허의 신청을 한 바 없고 우리 헌법재판소도 현재까지 불허결정을 한 바가 없으므로 이 보충서 제출행위를 새로운 소원심판청구로 볼 것이 아니라 청구인들의 전체주장이 법률소원과 위 일반소원으로 보아서 본안판단을 하였어야 마땅하다.

(2) 가사 다수의견대로 1993.3.23. 보충서 제출행위를 새로운 청구로 보아야 한다고 가정하더라도 국가에게 입법 또는 행정작위의무가 있음이 분명하므로 이 사건 청구는 적법하다.

먼저 이 사건 우선임용권은 다수의견이 주장하는 바와 같은 헌법상의 권리가 아닌 것이 아니라, 우리 헌법재판소가 위의 위헌결정을 선고하기까지는 헌법이 인정하였던 헌법상의 권리임이 분명하다. 즉 헌법 제25조는 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 보장하고 있으며, 위 위헌결정이 선고되기까지는 모든 국민들에게 위 “법률에 정한 바”가 합헌인 것으로 40여년간(1953.4.18. 교육공무원법

제정 이래) 공시·적용되어 왔기 때문에 위 우선임용권은 헌법상의 공무담임권으로서 보장되어 왔다고 보지 않을 수 없다.

다음 헌법 제13조 제2항은 “모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 위 우선임용권이 공무담임권에 근거하고 있으며 공무담임권은 참정권에 해당할 뿐 아니라 공무를 담임할 경우에 받는 봉급수령에 대한 기대권은 재산권에 해당한다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 1990.10.8. 우리 헌법재판소의 위 위헌결정이 선고되고 1990.12.31. 교육공무원법이 개정되어 불완전한 경과조치규정에 따라 위 위헌결정 이전까지 이미 취득하였던 우선임용권에 해당된 자들 중 1993년도 신규임용때까지 우선임용되지 아니한 자들은 위 우선임용에 대한 기득권을 박탈당하는 것이 되므로, 그 부분에 한하여 위 개정입법은 소급입법에 해당되어 이 헌법조항에 위반된 것이라고 보아야 한다.

셋째로 위 소급입법금지규정은 청구인들이 주장하는 바와 같은 신뢰이익보호 등 법적 기대권을 비롯한 일체의 기득권을 보호받을 권리를 기본권으로 상정하고 있으며 청구인들이 주장하는 위 권리는 헌법 제37조 제1항이 보장하고 있는 경시받지 아니하는 기본권이라 할 것이고, 우리 헌법재판소의 위의 위헌결정과 위 불완전한 개정입법으로 인하여 위의 기본권 보장의 문제가 발생하게 된 것이므로 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백하다.

따라서 이 사건 심판청구는 적법하므로 본안에서 국가가 이 의무를 부당하게 불이행하고 있는 것인지, 있다면 불이행하는 것이 헌

법에 위반되는 것인지 여부를 판단하여야 한다고 본다.

나. 개정 교육공무원법 부칙 제2항에 대한 법령소원 및 교육부장관의 1990.12.27.자 신뢰이익보호조치에 대한 일반소원에 관하여,

(1) 이는 다수의견과 같이 새로운 헌법소원으로 볼 것이 아니라, 앞서 가.의 (1)항 말미에서 언급한 바와 같이 가.항의 헌법소원심판청구의 변경·보완에 불과하므로 이 사건 심판청구가 청구기간을 준수하였음을 재론할 필요가 없다.

(2) 백보를 양보하여 다수의견대로 새로운 헌법소원으로 본다고 가정하더라도 청구기간은 준수되었으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.

즉, 우리 헌법재판소가 판례로 확립(1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정; 1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정; 1990.10.8. 선고, 90헌마18 결정; 1990.10.26. 선고, 90헌마165 결정 등 참조)한 바에 따르면 법령규칙에 대한 헌법소원은 그 법령규칙의 공포와 동시에 기본권침해를 당한자는 그 공포된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 아니면 법령규칙이 공포된 날로부터 180일 이내에, 그렇지 아니하고 공포 후 그 법령규칙에 해당하는 사유가 발생하여 비로소 기본권침해를 받게된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 아니면 사유가 발생한 날부터 180일 이내에 헌법소원을 제기하여야 할 것이며 여기서 “사유가 발생한 날”은 당해 법령규칙이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합한 때를 말하고 있다. 이 사건의 경우는 위 개정법률이 1990.12.31. 공포된 바는 있으나 그 부칙 제2항에서 1993년도 신규임용시까지를 시한으로 하여

이 사건 우선임용권에 해당하는 자 중 일부를 우선임용하기로 규정하고 있으므로, 1990.12.31.부터 1993년도 신규임용시까지 위 해당자 중 신규 우선임용된 자를 제외한 나머지 해당자들은 최후의 시한인 1993년도 신규임용시까지는 그들이 이 사건 기본권을 명백히 구체적으로 침해당하였다고는 단정할 수 없고 1993년도가 경과되기까지 몇차례 신규임용이 있을지도 불확실하다. 그러나 이 사건 청구인들이 1991년도, 1992년도에 우선임용된 바 없고 청구이유보충서를 제출할 때인 1993.3.23.까지도 그들이 우선임용된 바가 없으므로 그 무렵에 비로소 앞서 본 기본권들을 명백히 구체적으로 침해당하였다고 볼 수 있거나, 그 무렵이 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합한 때라고 볼 수 있다 할 것이다.

따라서 이 사건 심판청구는 침해당한 때나 실체적 제요건이 성숙한 때인 1993.3.23. 즉일 즉 “사유가 발생한 날”을 안 때로부터 60일 이내임이 명백한 날에 제기되었으므로 청구기간은 준수되어 적법하다(위 일반소원의 경우도 같으므로 재론하지 아니한다).

다. 이상에서 본 바와 같이 이 사건 심판청구는 그 어느 것이나 적법하므로 각하할 것이 아니라 본안판단을 하였어야 할 것으로 믿는다.

1995. 5. 25.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

주심 재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언