[결정해설 (결정해설집4집)]
노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원
-유니언 샵(Union Shop) 협정을 통한 노동조합 조직강제와 기본권 충돌의 문제-
김 우 수*1)
【판시사항】
1. 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제{이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결}를 용인하고 있는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되는지 여부
2. 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부
【심판대상】
이 사건의 심판대상은 노동조합및노동관계조정법(이하, “노조법”이라 한다) 제81조 제2호 단서가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
제81조 (부당노동행위) 사용자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다.
1. 생략
2. 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. 다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다.
3. ～ 5. 생략
【사건의 개요】
1. 사건의 진행과정
청구인들은 부일교통 또는 금화교통에 택시운전기사로 입사한 근로자들이고, 소속 근로자들 대부분이 가입한 부산지역택시노조는 이 회사들로부터 단체교섭권을 위임받은 부산광역시 택시운송사업조합과 사이에 1998년도 단체협약을 체결하면서 이른바 유니언 샵 협정을 체결하였다.
그 후 청구인들이 부산지역택시노조를 탈퇴하여 조직대상을 같이하는 지역별·업종별 단위노동조합인 부산민주택시노조에 가입하자, 부일교통 등은 유니언 샵 협정에 따라 청구인들을 해고하였다. 이에 청구인들은 이 해고가 위법하여 무효라고 주장하면서 그 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 그 상고심(대법원 2000다23815, 2000다23822) 또는 항소심(부산고등법원 99나7756) 계속 중 재판의 전제가 되는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 당해소송에서 모두 패소하고 위헌제청신청마저 기각 당하게 되자 2002. 11. 16. 및 2003. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장 및 대법원 등의 위헌심판제청신청기각이유, 이해관계인의 의견
(1) 헌법 제33조 제1항은 근로자에게 단결권을 보장하고 있고, 이러한
단결권은 단결선택의 자유뿐만 아니라 적극적 단결권을 포함하는 것이므로 일정한 범위 내에서 단결강제는 필요하다. 그러나 근로자로 하여금 ‘어느 적당한 조합’의 가입을 강제하는 일반적 조직강제와는 달리 ‘특정 노동조합’의 가입을 강제하는 제한적 조직강제는 근로자의 단결선택의 자유를 침해한다.
(2) 이 사건 법률조항은 한시적으로 단위 사업장 내에서 복수노조의 설립을 금지하는 노조법 부칙 제5조 제1항과 결합하여 특정 노동조합의 가입을 강제하는 것으로서 근로자의 단결선택의 자유를 침해한다. 또, 이 사건 법률조항은 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합만이 유니언 샵 협정을 체결할 수 있도록 규정하고 있어 그렇지 못한 다른 노동조합(이른바 소수노조)의 단결권을 침해할 뿐만 아니라 사실상 소수노조에게만 불리하게 작용하는 것이므로 평등의 원칙에도 위배된다.
나. 대법원 등의 위헌심판제청신청기각이유(2002헌바95·96, 2003헌바9 )
노조법 제81조 제2호 본문과 단서는 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합과 유니언 샵 협정을 체결하는 것은 반조합계약, 즉 노조의 불가입이나 그로부터 탈퇴 또는 특정한 노조에의 가입 등을 고용조건으로 하는 부당노동행위에 해당되지 않으나, 그렇지 않은 노조와 유니언 샵 협정을 체결하는 것은 반조합계약이 되어 부당노동행위에 해당됨을 규정한 것으로서, 유니언 샵 협정이 근로자 개인의 조합에 가입하지 않을 자유나 조합선택의 자유와 충돌하는 측면이 있기는 하지만 조직강제의 일환으로 노조의 조직유지와 강화에 기여하는 측면을 고려하여 일정한 요건 하에서 체결된 유니언 샵 협정의 효력을 인정한 것이므로 근로자의 단결권을 침해하는 조항으로 볼 수 없다.
헌법상 보장된 단결권은 근로자 개인의 개별적 단결권뿐만 아니라 노동조합의 집단적 단결권도 포함하는데, 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직강제권을 실질적으로 보장하기 위하여 유니언 샵 협정의 체결을 인정하되
개별근로자의 단결선택의 자유와 조화될 수 있도록 대표성을 갖춘 노동조합의 경우만으로 제한하고 있으므로 헌법에 위반되지 않는다.
노동조합의 조직유지·강화, 단결력 및 단체교섭력 강화를 통한 대등한 노사자치 질서 형성, 근로자의 근로조건 향상이라는 이 사건 법률조항의 입법취지 등을 고려할 때, 대표성을 갖춘 노동조합의 경우에만 유니언 샵 협정의 체결을 용인하고 있는 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되지 않는다.
대법원의 위헌심판제청신청기각이유 또는 노동부장관의 의견과 대체로 유사한 취지이다.
【결정요지】
1. 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직유지·강화를 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(이하 ‘지배적 노동조합’이라 한다)의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제{이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결}를 용인하고 있다. 이 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.
2. 또한 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 하여 특정 노동조합에의 가입을 강제함으로써 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 이러한 조직강제를 적법·유효하게 할 수 있는 노동조합의 범위를 엄격하게 제한하고 지배적 노동조합의 권한
남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있는 등 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없으므로, 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다.
3. 노동조합의 조직강제는 조직의 유지·강화를 통하여 단일하고 결집된 교섭능력을 증진시킴으로써 궁극적으로는 근로자 전체의 지위향상에 기여하고, 특히 이 사건 법률조항은 일정한 지배적 노동조합에게만 단체협약을 매개로 한 조직강제를 제한적으로 허용하고 있는데다가 소수노조에게까지 이를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의하여 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 지배적 노동조합 및 그 조합원에 비하여 소수노조 및 그에 가입하였거나 가입하려고 하는 근로자에 대하여 한 차별적 취급은 합리적인 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다.
재판관 권성, 재판관 조대현의 반대의견
헌법 제33조 제1항이 근로3권을 보장한 취지는 근로자의 생존권을 확보하고 근로조건을 향상시켜 근로자의 경제적 지위를 향상시키기 위한 것이고, 또 개개 근로자에게는 단결하지 아니할 자유도 헌법상 보장되어 있다.
그런데 이 사건 법률조항은 근로자가 특정 노동조합에 가입하는 것을 고용조건으로 삼아서 특정 노동조합에 가입하지 않는 근로자를 해고할 수 있도록 허용하는 것이기 때문에 근로자의 단결하지 아니할 자유와 근로자의 생존권을 본질적으로 침해하고 있다. 특정 노동조합에 가입하지 않거나 탈퇴하였다는 이유로 근로자를 해고하여 근로자의 지위를 근본적으로 부정하는 것은 근로자의 생존권 보장과 지위향상을 보장하고자 하는 헌법 제33조 제1항의 취지에 정면으로 반하고 자유민주주의가 지향하는 공존공영(共存共榮)의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋난다.
따라서 이 사건 법률조항은 근로자의 단결하지 아니할 자유를 헌법 제33조 제1항에 위반하는 방법으로 부당하게 침해한다.
【해설】
1. 이 사건 법률조항의 의미; 유니언 샵(Union shop) 협정 체결 용인
가. 의의
근로자의 근로3권은 국가나 일반 개인에 의하여 침해될 수도 있지만, 현실적으로 가장 문제가 되는 것은 사용자에 의한 침해이다. 노조법 제81조는 근로자 또는 노동조합이 근로3권을 실현하는 활동에 대하여 사용자가 행하는 침해 내지 간섭행위를 ‘부당노동행위’로 규정하면서 이를 원칙적으로 금지하고 있다.2)
특히, 노조법 제81조 제2호 본문에서는 부당노동행위의 하나로 소위 ‘반조합계약(反組合契約)’, 즉 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건을 하는 행위를 그 예로 들면서,3)한편 제2호 단서(이 사건 법률조항)에서 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 한다고 규정하고 있다.
이와 같이 근로자가 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약상의 규정을 흔히 유니언 샵(Union shop) 협정, 혹은 유니언 샵 조항이라고 하는데,4)이는 조합원지위의 취득과 유지를 강제하는 단체협약상의 제도, 즉 조직강제(組織强制)의 하나로서, 사용자가 노동조합과의 단체협약에서 자기
가 고용한 근로자 중 조합원이 되지 않은 자나 탈퇴 또는 제명에 의해 조합원자격을 상실한 자를 해고할 의무를 지게 되는 규정을 말한다.5)일반적으로 유니언 샵 협정은 사용자가 근로자를 고용할 때 협정당사자인 노동조합의 조합원이어야 한다는 것이 고용조건으로 되지 않으나 고용 후 일정기간 내에 반드시 노동조합에 가입하여야 한다는 점에서, 고용할 때부터 노동조합의 조합원일 것을 요하는 크로즈드 샵(Closed shop) 협정6)과 차이가 있다.
나. 노동조합의 조직강제 관련 입법례7)및 우리 법률의 입법연혁
ILO 제87호 협약은 단결권의 적극적 보호·조성을 요구하는 한편(제11조), ILO 제98호 협약은 부당노동행위제도의 정립과 시행을 회원국에게 권장하고 있다(제1조 내지 제3조).8)
미국의 경우 근로자의 단결권을 헌법적 차원에서 보장하고 있지는 않지만, 1935년 Wagner법(National Labor Relations Act 제8조⒜⑶단서)에서 부당노동행위를 처음 입법화한 후(교섭단위내 피용자의 과반수를 대표하는
노동조합과의 크로즈드 샵 협정, 유니언 샵 협정의 체결이 적법화 됨), 1947년 Taft-Hartley법(Labor-Management Relations Act 제8조⒜⑶)에서 크로즈드 샵 협정 체결이 금지되고 엄격한 조건 하에서 유니언 샵 협정 체결이 승인되도록 규정하였다.9)유니언 샵 협정을 체결할 수 있는 노동조합의 자격을 적법한 배타적 교섭대표로 한정하고, 조합가입 여부에 대하여 30일간의 유예기간을 두면서, 유니언 샵 협정에 기하여 비조합원을 해고할 수 있는 사유를 조합비 미납에 의한 조합원 자격 상실로 제한하고 있다. 또한 동법 제14조⒝에서 유니언 샵 협정을 금지하고 있는 州의 법이 있는 경우에는 그 州法이 우선하도록 하였다.
독일의 경우 기본법상의 단결의 자유 조항(제9조 제3항10))의 해석론상 소극적 단결권을 인정하여 유니언 샵 협정을 부정하는 견해가 일반적이다.
일본의 경우 헌법 제28조에서 근로자의 단결권을 보장하고 있고, 노동조합법 제7조 제1호에서 금지하는 부당노동행위의 하나로서 반조합계약을 들면서 그 단서에서 당해 사업장에 종사하는 근로자의 과반수를 대표하는 노동조합과 그 조합원일 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것을 방해하지 않는다고 규정하고 있다.
우리나라에서 유니언 샵 협정과 관련된 이 사건 법률조항은 다음과 같은 입법변천 과정을 거쳤다.11)
최초로 유니언 샵 협정의 근거규정을 둔 것은 1963. 4. 17. 법률 제1329
호로 개정된 노동조합법인데, 동법 제39조 제2호 단서에서 “노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 한다”고 규정하여 유니언 샵 협정의 체결을 법률상 용인하였다.
그 후 1980. 12. 31. 개정된 노동조합법에서 이 근거규정이 삭제되었다가, 다시 1987. 11. 28. 법률 제3966호로 개정되면서 동법 제39조 제2호 단서에서 “노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다”고 규정하였는데, 이는 당초 1963. 4. 17. 노동조합법 개정과는 달리 노동조합으로부터 제명된 경우를 제외하는 ‘변칙적인 형태’12)로 부활되었다. 그 후 1996. 12. 31. 법률 제5244호로 노동조합법이 폐지되고 새로 제정된 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서에서도 그 내용을 그대로 수용하고 있다.
다. 법률조항의 의미(유니언 샵 협정의 효력)
이 사건 법률조항은 노동조합의 조직확대, 단결력 및 단체교섭력의 강화 등을 통하여 당해 사업장에서 보다 대등한 노사자치 질서를 형성하고, 나아가 소속 근로자의 근로조건을 향상시키기 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있는, 즉 대표성을 갖춘 노동조합(지배적 노동조합)의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것은 부당노동행위로서 금지하지 않는다는 것을 확인하고 있다.13)
즉 지배적 노동조합과 사이에 체결된 유니언 샵 협정은 노동조합의 발의를 기초로 하여 단결강화를 위해서 이루어지는 것이므로 사용자의 부당노동행위를 규제하려는데 그 목적이 있는 것이 아니고, 소극적으로 사용자가 이러한 유니언 샵 협정을 체결하더라도 이를 부당노동행위로 논하지 않겠다는데 이 사건 법률조항의 입법취지가 있다.14)
일반적으로 유니언 샵 협정이 체결되어 있는 경우, 협정 당사자인 노동조합의 규약에 의하여 조합원이 될 수 있는 자격을 가지는 근로자는 자기의 의사와 관계없이 모두 노동조합에 가입하여야 하며, 고용된 근로자가 일정한 기간 내에 노동조합에 가입하지 않거나 또는 가입한 노동조합으로부터 탈퇴하거나 제명되는 때에는 사용자는 협정상의 의무로서 당해 근로자를 해고하여야 할 의무를 부담하게 된다.
대법원은 “… 유니언 숍 협정에 의한 가입강제가 있는 경우에는 단체협약에 명문 규정이 없더라도 노동조합의 요구가 있으면 사용자는 노동조합에서 탈퇴한 근로자를 해고할 수 있기 때문에…” 라고 하면서 사용자의 해고의무를 전제로 판단하고 있고(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다28899 판결 참조), 또, “이른바 유니언 숍(Union Shop) 협정은 노동조합의 단결력을 강화하기 위한 강제의 한 수단으로서 근로자가 대표성을 갖춘 노동조합의 조합원이 될 것을 ‘고용조건’으로 하고 있는 것이므로 단체협약에 유니언 숍 협정에 따라 근로자는 노동조합의 조합원이어야만 된다는 규정이 있는 경우에는 다른 명문의 규정이 없더라도 사용자는 노동조합에서 탈퇴한 근로자를 해고할 의무가 있다”고 명시적으로 밝히고 있다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96누16070 판결 참조).
그리고 이 사건 법률조항에서 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로
자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때라 함은 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약, 즉 유니언 샵 협정 등을 체결할 수 있는 노동조합의 요건을 규정한 것이라고 볼 수 있다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누3005판결 참조).
라. 기본권의 제한 여부
(1) 노조법 제81조 제2호 본문 및 단서의 관계15)
노조법 제81조 제2호 본문은 부당노동행위의 하나로 소위 ‘반조합계약’, 즉 근로자의 노동조합에의 미가입 및 탈퇴, 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 사용자의 행위를 금지하고 있고, 단서는 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(지배적 노동조합)의 단체협약의 체결은 예외로 한다고 규정하고 있다.
이와 같은 법률조항의 규정형식과 그 내용으로 볼 때, 제2호 본문은 사용자에 의한 기본권 침해의 우려가 있는 반조합계약을 부당노동행위로 규정하여 이를 원칙적으로 금지함으로써 국가가 근로자를 보호하는 것이고, 제2호 단서는 일정한 경우 사용자에 대한 금지를 해제하는(즉 사용자의 반조합계약에 의한 침해로부터 근로자에 대한 국가의 보호를 해제하는 의미를 가짐) 예외를 인정함으로써, 즉 예외적으로 근로자의 단결선택의 자유에 대한 제한을 허용(許容) 내지 용인(容認)하고 있음이 분명하다.16)말하자면 법률조항을 형식적으로만 고찰하면 제2호 본문이 사용자에 의한 기본권 침해의 우려가 있는 반조합계약을 부당노동행위로 규정·금지함으로써 국가가 근로자를 보호하는 것이고, 제2호 단서는 그 예외에 불과하여 단지 기본권 보호 대상에서 제외되는데 불과할 뿐 근로자의 기본권을 직접 제한하는 규정으로 볼 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다.
그러나, 제2호 단서조항은 유니언 샵 협정 등 단체협약을 매개로 하는 조직강제와 관련하여 독자적인 의미를 갖는다고 할 수 있는데(유니언 샵 협정의 실정법적 근거규정), 이는 일정한 형태의 조직강제가 형식적으로
국가의 보호대상에서 제외되는데 그치는 것이 아니라 실질적으로 근로자의 기본권을 제한한다는 것을 의미한다.
(2) 조직강제의 실정법적 근거규정
노동조합의 조직강제, 가장 대표적인 형태라고 할 수 있는 유니언 샵 협정의 실정법적 근거가 어디에 있는가에 관하여, 노동법학자들은 대체로 이 사건 법률조항이 유니언 샵 협정의 근거규정으로 파악하고 있다.17)즉 이 사건 법률조항은 유니언 샵 협정에 관한 유일한 근거규정이라고는 할 수 없지만(이론적 근거를 헌법 제33조 제1항의 단결권에서 찾고 이 사건 법률조항이 이를 확인하고 있다고 보는 견해도 있으므로), 일반적으로 유니언 샵 협정의 실정법적 근거규정으로 보고서 이와 관련하여 논의되고 있음은 부인할 수 없다.18)
○ ‘구 노동조합법 제39조 제2호 단서조항이 유니언 샵 협정의 법적 근거를 마련해 놓고 있다. 단결강제가 노조의 단결 및 조직의 강화, 나아가 노조기능의 활성화를 위해 필요한 것으로 볼 때 타당한 입법조치라고 생각한다.’19)
○ ‘이 단서조항은 본문에 대한 예외를 인정한 것인 동시에 그 내용으로 보아 유니언 샵 협정을 포함한 샵 협정을 입법상 확인한 규정으로 이해할 수 있다. 그렇다면 동 단서가 특정한 노동조합으로의 단결의 강제를 포함한 단결강제를 규정(확인)한 것이다.20)구 노동조합법 제39조 제2호 단서의 규정은 유니언 샵 협정이 마치 사용자의 부당노동행위(황견계약)에 대한 예외 규정인 것 같은 형식을 취하지만 오히려 단결권의 내용으로서의 부당노동행위 금지와 유니언 샵 협정의
합법성을 동시에 확인하고 있는 것으로 이해할 수 있다.’21)
심지어 이 사건 법률조항이 유니언 샵 협정 자체를 규정한 것을 전제로 하여 유니언 샵 협정으로서의 의미를 갖는다고 하면서, 그 자체의 위헌성 문제를 제기하는 학자도 있다.22)
대법원 판례도 유니언 샵 협정의 근거를 이 사건 법률조항에서 구하고 있는 것으로 보인다.
○ 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 이전의 것) 제39조 제2호 단서에 의하면 ‘노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결’이 허용되고 있고, 이러한 단체협약의 조항, 이른바 유니언 숍(Union Shop) 협정은 노동조합의 단결력을 강화하기 위한 강제의 한 수단으로서 근로자가 대표성을 갖춘 노동조합의 조합원이 될 것을 ‘고용조건’으로 하고 있는 것이므로 단체협약에 유니언 숍 협정에 따라 근로자는 노동조합의 조합원이어야만 된다는 규정이 있는 경우에는 다른 명문의 규정이 없더라도 사용자는 노동조합에서 탈퇴한 근로자를 해고할 의무가 있다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96누16070 판결).
○ 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 2/3 이상을 대표하고 있지 아니함에도 불구하고 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것
을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것은 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제39조 제2호 본문 후단에 위반되어 허용되지 아니하므로, 그에 대한 관할행정청의 단체협약시정명령은 정당하다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누3005 판결).
나아가 이 사건 법률조항의 입법과정을 살펴보더라도 입법당시부터 노동조합의 요구에 의한, 노동조합의 단결강제, 즉 유니언 샵 제도를 보장하기 위한 목적으로 입법화된 것이다.23)1987년 각 정당 및 한국노동조합총연맹은 유니언 샵 제도의 입법화를 요구하였고(이에 앞서 1980. 12. 31. 노조법 개정에서 종전부터 있던 구 노동조합법 제39조 제2호 단서가 특별한 이유 없이 삭제되었음), 정부도 국회 보건사회위원회에서 노사의 힘의 균형을 도모하기 위하여 일정한 조건하에서 유니언 샵 협정제도를 허용하는 것이 바람직하다는 견해를 밝혔으며,24)법안심사소위원회에서 개정안이 작성되어 구 노동조합법 제39조 제2호 단서와 같이 입법되었다.
따라서 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같은 소극적인 의미25)를 갖는 외에도, 노동조합이 조직강제 수단인 유니언 샵 협정을 적법·유효하게 체결할 수 있는 실정법적 근거를 부여하고 있거나 적어도 유니언 샵 협정을 적법·유효하게 체결할 수 있는 지배적 노동조합의 범위를 규정하고 있는 것으로 볼 수 있다.
(3) 기본권 제한 여부
이 사건 법률조항은 유니언 샵 협정의 실정법적 근거조항이거나 적어도
유니언 샵 협정을 적법·유효하게 체결할 수 있는 지배적 노동조합의 범위를 규정한 것으로서, 그 내용도 특정한 지배적 노동조합으로의 단결강제를 예정하면서 특히 복수노조의 설립이 제한되어 있는 상황에서(한시적으로 복수노조의 설립을 금지한 노조법 부칙 제5조 제1항과 맞물려) 그 지배적 노동조합에 가입하기를 원치 않는 개별근로자의 단결선택권 등 기본권을 제한하고 있다.26)
즉 이 사건 법률조항은 비록 명시적으로 근로자의 단결하지 아니할 자유 또는 단결선택권을 침해·박탈하고 있지는 않지만 지배적 노동조합으로 하여금 사용자와 사이에 해당 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결할 수 있는 실정법적 근거를 부여함으로써 근로자의 단결선택의 자유를 직접 제한하고 있다(사용자와 지배적 노동조합 사이의 유니언 샵 협정은 이 사건 법률조항과 같은 실정법적 근거가 없다면 사용자의 측면에서는 부당노동행위에 해당되어 허용될 수 없고, 노동조합의 측면에서는 조직강제의 수단으로 활용될 수 없게 된다).
물론 유니언 샵 협정 자체에 의하여 기본권이 제한될 소지도 없지 아니하나, 그렇다고 하여 유니언 샵 협정의 근거가 되는 이 사건 법률조항 자체가 개별근로자에 대한 기본권 제한과 아무런 관련이 없다고 단정할 수 없다. 본래 유니언 샵 협정 자체는 단체협약의 내용 중 채무적 부분에 속하는 것이고, 이 사건 법률조항은 그러한 유니언 샵 협정에 대한 실정법적 근거가 됨(적법성)과 동시에 유효하게 유니언 샵 협정을 체결할 수 있는 노동조합의 범위를 정해주고 있는 것이다(유효성).
나아가 이러한 조직강제는 그 내용에 따라 어느 적당한 노동조합에 가입할 것을 고용조건으로 하는 일반적 조직강제의 경우 근로자의 단결하지 아
니할 자유만을 제한하나, 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 제한적 조직강제의 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유뿐만 아니라 단결선택권마저 제한한다.27)
2. 근로자의 단결권 등 침해 여부
가. 기본권충돌의 문제
(1) 문제의 소재
일반적으로 노동조합의 조직강제는 근로자로 하여금 어떠한 노동조합 또는 특정한 노동조합에 가입할 것을 강제함으로써 노동조합의 조직을 유지·강화하는데 기여하는 측면이 있기는 하지만, 한편으로 그러한 노동조합에 가입을 원하지 않는 근로자 개인의 단결하지 않을 자유나 노동조합의 가입을 선택할 수 있는 자유를 제한하는 측면도 함께 지니고 있다. 이러한 근로자 개인의 단결권에 대한 제약의 문제는 결국 노동조합의 조직강제에 관한 실정법적 근거규정이라고 할 수 있는 이 사건 법률조항에서 노동조합의 집단적 단결권과 서로 충돌하는 모습으로 나타난다(동일한 기본권, 즉 단결권의 내용이 되는 개인적 단결권과 집단적 단결권이 서로 다른 주체의 측면에서 충돌하고 있다는 특징이 있으나 기본권의 충돌임은 분명하다).28)
즉 이 사건 법률조항은 지배적 노동조합에게 일정한 형태의 조직강제를 용인함으로써 노동조합의 집단적 단결권과 개별근로자의 단결하지 않을 자유 또는 단결선택권과 충돌하는 문제가 발생하게 되므로, 이와 같이 두 기본권이 서로 충돌하는 경우 그 해결방법이 문제된다.
(2) 기본권충돌의 해결방법
일반적으로 基本權의 衝突(Grundrechtskollision)이란 상이한(복수의) 기본권주체가 서로의 권익을 실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말하는데,29)한 기본권주체의 기본권행사가 다른 기본권주체의 기본권행사를 제한 또는 희생시킨다는 데 그 특징이 있다.
이와 같이 두 기본권이 충돌하는 경우 그 해법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 원리(=규범조화적 해석) 등을 들 수 있다.30)31)
헌법재판소는 기본권충돌의 문제에 관하여 충돌하는 기본권의 성격과 태양에 따라 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택, 종합하여 이를 해결하여 왔다. 예컨대, 국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인 사건에서 흡연권과 혐연권의 관계처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있다고 보아서 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정된다고 판단한 바 있다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마457 , 판례집 16-2, 355, 361 참조). 또, 정기간행물의등록등에관한법률 제16조 제3항 등 위헌여부에 관한 헌법소원 사건에서 동법 소정의 정정보도청구권(반론권)과 보도기관의 언론의 자유가 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 한다고 보고, 결국은 정정보도청구제도가 과잉금지의 원칙에 따라 그 목적이 정당한 것인가 그러한 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단 또한 언론의 자유를 제한하는 정도가 인격권과의 사이에 적정한 비례를 유지하는 것인가의 관점에서 심사를 한 바 있다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165 , 판례집 3, 518, 527-534 참조).
나. 근로자의 소극적 단결권(단결하지 아니할 자유)과 노동조합의 적극적 단결권의 충돌
(1) 노동조합의 조직강제는 그것이 일반적 조직강제이든 제한적 조직강제이든 근로자의 단결하지 아니할 자유를 제한할 여지가 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 지배적 노동조합의 경우 일정한 형태의 조
직강제를 용인하고 있으므로 여기서 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 상황이 생긴다.
(2) 소극적 단결권의 인정 여부
(가) 독일에서의 논의
독일기본법은 일반적 결사의 자유(제9조 제1항)의 특수한 경우로서 ‘단결의 자유’ 즉, 근로조건과 경제조건의 유지와 개선을 위하여 단체를 결성할 자유와 이 목적을 공동으로 추구할 자유를 보장하고 있다(제9조 제3항). 학설은 대체로 단결의 자유에는 설립과 가입의 자유, 탈퇴의 자유와 결사를 멀리할 자유(소극적 단결의 자유), 그리고 단결체 자체의 보호와 전형적인 단결체적 활동에 의하여 제9조 제3항에 열거된 목적을 추구할 권리의 보호를 포함하는 것으로 파악하고 있다.32)연방헌법재판소도 단결권을 규정한 독일기본법 제9조 제3항에서 직접 소극적 단결권을 이끌어 내고 적극적 단결권과 대등하게 이를 인정하고 있다.33)
(나) 우리 학계의 논의
헌법 제33조 제1항의 단결권에 소극적 단결권(단결하지 아니할 자유 또는 단체 불가입의 자유)까지도 포함되는지에 관하여 포함긍정설34)과 포함
부정설35)의 대립이 있으나, 학자들의 대체적인 견해는 우리헌법에서 보장
하는 단결권은 적극적 단결권만을 의미하고 소극적 단결권은 이에 포함되지 않으며, 단결하지 아니할 자유는 일반적 행동의 자유(헌법 제10조) 또는 결사의 자유(헌법 제21조 제1항)에 의하여 보장된다고 보고 있다.
(다) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 단결권의 구체적인 보장 내용에 관하여 다음과 같은 의미 있는 판시한 바 있다. 「우리 헌법은 모든 국민에게 결사의 자유(제21조)를 보장하면서 결사의 한 형태인 노동조합에 관하여는 헌법상 결사(각종 단체)와는 다른 특별한 보호와 규제를 하고 있다(제33조). 노동조합은 “근로자들이 자주적으로 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모할 목적으로” 하는 단체이고 또 그러한 목적수행에 필요한 조직을 갖추고 있다(헌법 제33조 제1항, 노동조합및노동관계조정법 제1조, 제2조). 반면에, 헌법 제21조의 결사체인 각종 단체는 그 설립목적이 노동조합과는 다르고 그 조직이 헌법에서 연유된 것도 아니며 또 그러한 조직을 형성하도록 명하고 있는 것도 아니다. 노동조합과 각종 단체의 헌법상 차이는, 결사의 자유의 경우 단체를 결성하는 자유, 단체에 가입하는 자유뿐만 아니라 단체를 결성하지 아니할 자유, 단체에의 참가를 강제당하지 아니할 자유, 단체를 탈퇴할 자유를 포함하는데 반하여, 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이다. 따라서 노동조합의 경우, 사용자와의 교섭력을 확보하기 위하여 사실상 어느 정도의 조직강제 내지 단결강제를 수반하게 되는 것이다(노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호).」(헌재 1999. 11. 25. 98헌마141 , 판례집 11-2, 614, 623).
헌법재판소의 이 결정은 헌법상 보장된 근로자의 단결권이 적극적 단결권만을 의미할 뿐 소극적 단결권이 포함되지 않는다는 것을 밝히고 있다고 보여진다.
(3) 노동조합의 조직강제권(집단적 단결권)
노동조합도 단결권의 주체가 된다는 데에는 이론이 없다. 단결권은 근로자가 단결체를 조직할 권리 및 그에 가입하고 거기에 머무를 권리뿐만 아니라 단결체 자체의 존립과 활동에 대한 권리도 포함하는 이중적 기본권이기 때문에 개인의 적극적 단결권과 집단적 단결권을 모두 포함한다. 노동조합의 집단적 단결권은 단체존속의 권리, 단체자치의 권리 및 단체활동의 권리를 포함한다. 단체존속의 권리는 단체의 존립, 유지, 발전, 확장 등을 할 수 있는 권리를 말하고, 단체자치의 권리란 근로자단체의 조직 및 의사형성절차를 자주적으로 결정할 권리를 말하며, 단체활동의 권리는 근로조건의 유지와 향상을 위한 활동, 즉 단체교섭, 단체협약체결, 단체행동, 단체의 선전 및 단체가입의 권유 등을 할 권리를 말한다.36)
노동조합의 조직강제권은 노동조합의 조직률과 통제력을 높여 노동조합을 강화시키기 위하여 비조직 근로자에 대하여 조합원자격의 취득 및 유지를 강제할 수 있는 단결체의 권리로서, 단체존속 또는 단체활동의 권리에 속한다고 할 것이다. 노동조합의 조직강제권은, 단결권이 자유권적 성격 및 사회권적 또는 절차보장적 성격을 동시에 가지고 있는 관계로 한편으로는 입법자에 의한 광범위한 형성(形成)에 의존하고 또 다른 한편으로는 입법자에 의한 폭넓은 제한(制限)을 받는다고 할 것이다.37)또, 노동조합의 조직강제는 그 수단과 방법에 따라, 예컨대 노동조합이 직접 비조직 근로자를 대상으로 가입선전을 하는 것에서부터 사용자와의 단체협약(유니언 샵 협정 등) 및 격차조항, 단체협약배제조항, 연대금지급조항 등 간접적 조직강제까지 다양한 형태로 나타날 수 있다.
헌법재판소도 앞서 본 98헌마141 결정에서 노동조합의 경우 사용자와의 교섭력을 확보하기 위하여 사실상 어느 정도의 조직강제 내지 단결강제를 수반하게 된다(노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호)고 밝히고 있다(판례집 11-2, 614, 624).
(4) 두 기본권 충돌의 해결
근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이와 같이 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌하는 경우 단결권 상호간의 충돌은 아니라고 하더라도 여전히 헌법상 보장된 일반적 행동의 자유 또는 결사의 자유와 적극적 단결권 사이의 기본권충돌의 문제는 남게 된다.
그런데, 근로자는 노동조합과 같은 근로자단체의 결성을 통하여 집단으로 사용자에 대항함으로써 사용자와 대등한 세력을 이루어 근로조건의 형성에 영향을 미칠 수 있는 기회를 갖게 된다는 의미에서 단결권은 ‘사회적 보호기능을 담당하는 자유권’ 또는 ‘사회권적 성격을 띤 자유권’으로서의 성격을 가지고 있고(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13 등, 판례집 10-1, 32, 44 참조), 일반적인 시민적 자유권과는 질적으로 다른 권리로서 설정되어 헌법상 그 자체로서 이미 결사의 자유에 대한 특별법적인 지위를 승인받고 있다.38)이에 비하여 일반적 행동의 자유는 헌법 제10조의 행복추구권 속에 함축된 그 구체적인 표현으로서, 이른바 보충적 자유권에 해당한다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345 , 판례집 10-2, 621, 633; 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76 등, 판례집 14-2, 410, 428 참조).39)
따라서 단결하지 아니할 자유와 적극적 단결권이 충돌하게 되더라도, 근
로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있다고 볼 수 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면,40)41)노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이어서 노동조합에 적극적 단결권(조직강제권)을 부여한다고 하여 이를 두고 곧바로 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.
다. 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권의 충돌
(1) 심사의 방법
이 사건 법률조항은 특정한 노동조합의 가입을 강제하는 단체협약의 체결을 용인하고 있으므로 근로자의 개인적 단결권(단결선택권)과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 동일한 장에서 서로 충돌한다.
이와 같이 개인적 단결권과 집단적 단결권이 충돌하는 경우 기본권의 서열이론이나 법익형량의 원리에 입각하여 어느 기본권이 더 상위기본권이라고 단정할 수는 없다. 왜냐하면 개인적 단결권은 헌법상 보장된 근로3권의 기초이자 집단적 단결권의 전제가 되는 반면에,42)집단적 단결권은 개인적 단결권을 바탕으로 조직·강화된 단결체를 통하여 사용자와 사이에 실질적으로 대등한 관계를 유지하기 위하여 필수불가결한 것이기 때문이다. 즉 개인적 단결권이든 집단적 단결권이든 기본권의 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 쪽을 우선시키고 다른 쪽을 후퇴시킬 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이러한 경우 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석; 헌재 1991. 9. 16. 89헌마165 , 판례집 3, 518, 529 참조), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다.
(2) 제한목적의 정당성
이 사건 법률조항이 예정하고 있는 조직강제는 위에서 본 바와 같이 근로자의 단결체인 노동조합의 조직유지 및 강화에 목적이 있고, 이를 통하여 궁극적으로는 근로자 전체의 지위향상에 기여하는 만큼 단결권을 보장한 헌법이나 노조법의 이념43)에도 부합하는 것이어서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다. 즉 근로자의 실질적인 자유와 권리는 노동조합을 통한 단결에 의해서만 실효적으로 확보될 수 있다. 이 사건 법률조항은 바로 이러한 노동조합의 조직강제권을 실효성 있게 보장하기 위한 규정이고, 또한 이러한 제도가 곧바로 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는
것으로 볼 수는 없다. 헌법재판소는 이미 노동조합의 경우에 사용자와의 교섭력을 확보하기 위하여 사실상 어느 정도의 조직강제 내지 단결강제를 수반하게 되는 것임을 천명한 바 있다(헌재 1999. 11. 25. 98헌마141 , 판례집 11-2, 614, 624).
(3) 제한되는 기본권 상호간에 적정한 비례의 유지
노동조합이 그 조직을 유지·강화하기 위하여 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것은 그 목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법이라고 할 수 있다.44)단체협약을 매개로 한 조직강제는 일찍이 미국, 독일 등 여러 나라에서 형태와 정도의 차이는 있지만 노동운동의 발전과정 속에서 나타난 공통적, 보편적 현상이었고, 유니언 샵 협정과 같은 단체협약상의 조직조항을 이용하는 것 외에 달리 실효성 있는 대체적 수단을 상정하는 것도 용이하지 않다. 다만 노동조합의 위와 같은 조직강제는 기본적으로 근로자의 단결선택권에 대한 제한을 수반하고 있으므로 제한되는 근로자의 단결선택권과 사이에 법익의 균형을 도모할 필요성, 즉 근로자 개인의 단결선택권을 무리하게 침해하지 않도록 하는 조화로운 범위 내에서 일정한 한계를 설정하는 것이 요청된다고 할 것이다.
이러한 관점에서 볼 때 먼저 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 한 조직강제를 적법·유효하게 할 수 있는 노동조합을 일정한 범위로 한정하고 있다. 즉 조직강제 또는 이에 따른 해고 등 신분상 불이익에 대한 정당성을 뒷받침할 정도로 충분한 지배적 조직, 즉 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있는 노동조합일 것을 요건으로 하고 있다(참고로 일본 노동조합법 제7조 제1호 단서에서는 이보다 더 완화하여
‘근로자의 과반수를 대표하는 노동조합’으로 규정하고 있음).
또한 지배적 지위에 있는 노동조합의 권한남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위하여 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정하고 있어 근로자의 단결선택권을 필요·최소한으로 제한하고 있다.45)바꾸어 말하면 이 사건 법률조항은 근로자의 단결선택권이 제한되는 조직강제의 범위를 오직 근로자가 자발적으로 노동조합을 탈퇴하거나 이에 가입하지 않는 경우로 한정하고 있다.46)
나아가 궁극적으로 근로자들은 노동조합을 결성·강화하고, 그 단결체의 활동을 통하여 실질적으로 단결권을 보장받을 수 있으며, 또 지배적 노동
조합에 가입을 원하지 않는 개별근로자들도 그러한 노동조합의 활동에 의한 과실, 즉 노동조합이 획득한 근로조건을 실질적으로 향유하게 된다.47)
따라서 이 사건 법률조항이 예정하고 있는 노동조합의 조직강제는 개별근로자의 단결선택권을 일부 제약하는 면이 있으나, 이를 허용하는 노동조합의 범위를 지배적 지위에 있는 노동조합으로 제한하는 등 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권) 사이에 균형을 도모하고 있고,48)상충·제한되는 두 기본권 사이에 적정한 비례관계도 유지되고 있다.
(4) 입법에 의한 선택적 재량
헌법 제33조 제1항이 보장하는 단결권은 국가공권력에 대하여 근로자의 단결권 방어를 일차적인 목표로 하지만, 근로자단체라는 사회적 반대세력의 창출을 가능하게 함으로써 노사관계의 형성에 있어서 사회적 균형을 이루어 근로조건에 관한 노사간의 실질적인 자치를 보장하려는데 더 큰 의미가 있다. 이와 같은 단결권의 사회권적 측면이 보장되기 위해서는 근로자의 권리행사의 실질적인 조건을 형성하고 유지해야 할 국가의 적극적인 활동을 필요로 한다(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13 등, 판례집 10-1, 32, 44, 45 참조). 그런데 노동조합의 조직강제는 근로자의 개인적 단결권을 바탕으로 단결체를 조직하고 강화하여 사용자와 사이에 실질적으로 대등한 관계를
유지하기 위해서 필수불가결하게 요구되는 것인 반면, 이로 인하여 근로자의 단결선택권이 제한되는 측면도 있는 탓에 입법자는 이와 같이 보완·상충관계에 있는 두 기본권을 최대한 보장하는 최적정(最適正)의 경계(境界)를 설정하는 것이 필요하다고 할 것이다. 특히 어떤 범위의 노동조합에게 어떠한 형태와 방식으로 조직강제권을 인정할 것인지 여부는 입법자에게 부여된 입법형성의 선택과 재량에 속하는 사항이라 할 것이다.
그런데, 이 사건 법률조항은 일정한 지배적 노동조합의 경우 그 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결을 용인한 것으로서, 노동조합이 근로자에 대한 직접적인 강제방법을 피하고 사용자와의 단체협약이라는 간접적인 수단을 매개로 하여 가입을 강제하고 있고, 실제로 이를 통하여 제한되는 단결권의 범위도 근로자의 단결선택권에 한정될 뿐 단결권 자체를 전면적으로 박탈하는 것은 아니며, 노동조합의 조직강제를 위하여 선택할 수 있는 여러 가지 수단 가운데 달리 더 유효·적절한 수단을 상정하기도 쉽지 아니한 점 등을 감안한다면, 이는 입법자에게 부여된 입법 선택적 재량의 범위를 벗어난 것이고 할 수 없다.
(5) 소결론
따라서 이 사건 법률조항은 노동조합의 집단적 단결권을 보장하기 위하여 특히 유니언 샵 협정과 같은 단체협약의 형태로 조직강제를 가능케 하는 실정법적 근거조항으로 근로자의 단결선택권과 충돌하는 면이 없지 아니하나, 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없다. 결국 이 사건 법률조항은 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되지 않는다.
라. 반대의견(위헌의견)
반대의견은 헌법 제33조 제1항의 근로3권 보장의 의미, 소수자 보호의 원칙 등을 보다 중시하여 이 사건 법률조항이 근로자의 단결하지 아니할 자유 또는 단결선택권을 부당하게 침해한다고 보고 있다.
즉 헌법상 보장된 근로3권은 근로자의 생존권을 확보하고 근로조건을 향상시켜 근로자의 경제적 지위를 향상시키기 위한 것이다. 또한 개개의 근로자에게는 적극적 단결권뿐만 아니라 단결하지 아니할 자유도 보장되어 있다.
그런데, 이 사건 법률조항은 근로자가 특정 노동조합에 가입하는 것을 고용조건으로 삼아서 특정 노동조합에 가입하지 않는 근로자를 해고할 수 있도록 허용하는 것이기 때문에 근로자의 단결하지 아니할 자유와 근로자의 생존권을 본질적으로 침해하는 것이다.49)
우리 헌법의 기본원리인 자유민주주의는 모든 사람의 존엄성을 존중하고 모든 사람이 공존공영(共存共榮)하는 것을 목표로 하는 것이고, 헌법 제33조 제1항의 취지는 근로자의 생존권을 확보하고 근로조건을 향상시키는 것이다. 따라서 근로자의 단결권이나 노동조합의 단결강화권과 단체교섭권도 모든 근로자의 공존공영을 도모하도록 행사되어야 하고, 그러한 한도에서만 헌법적 보호의 대상으로 되는 것이다. 노동조합의 단결강화권과 단체교섭권은 근로자 전체의 지위 향상을 위하여 인정되는 것이기 때문에, 근로조건의 향상을 위하여 필요한 경우에도 어느 근로자의 생존권을 근본적으로 위협하는 해고를 수단으로 삼는 것은 허용되지 아니한다. 근로자의 3분의 2 이상이 가입한 지배적 노동조합이라고 하더라도 그 노동조합에 가입하는 것을 근로조건으로 삼아 그 노동조합에 가입하지 않거나 탈퇴한 근로자의 해고를 요구하는 권능을 가질 수는 없다.50)특정의 노동조합에 가
입하지 않거나 탈퇴하였다는 이유로 근로자를 해고하여 근로자의 지위를 근본적으로 부정하는 것은 근로자의 생존권 보장과 지위향상을 보장하고자 하는 헌법 제33조 제1항의 취지에 정면으로 반하고 자유민주주의가 지향하는 공존공영의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋나는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제33조 제1항의 근로자 단결권이나 노동조합 단결강화권에 의하여도 정당화될 수 없다. 지배적 노동조합이 근로자를 제명한 경우에는 해고할 수 없도록 하였지만, 노동조합이 조합원인 근로자를 제명하는 것도 해당 근로자의 의사가 아니라 노동조합의 결정에 맡겨져 있는 것이므로, 그러한 예외규정에 의하여 해당 근로자의 단결하지 아니할 자유에 대한 제한과 생존권에 대한 위협이 완화되거나 정당화된다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 근로자의 단결하지 아니할 자유를 헌법 제33조 제1항에 위반되는 방법으로 부당하게 침해하는 것이라고 할 것이다.
3. 평등권의 침해 여부
가. 심사의 척도
헌법재판소는 평등위반 여부를 심사함에 있어 비례의 원칙에 따른 심사(엄격심사)를 하여야 할 경우로서, 첫째 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준 또는 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우, 둘째 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우를 들고 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 787).
이 사건 법률조항은 ‘당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있는’ 지배적 노동조합의 경우에 유니언 샵 협정 등 단체협약을 매개로 하여 그 조직의 유지·강화를 용이하게 하는 반면 그렇지 못한 노
동조합(소수노조)의 경우에는 같은 방식에 의한 조직강제가 허용되지 않아 사실상 조직의 유지·강화에 있어 차별이 생긴다고 할 수 있다.
이러한 차별은 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준 또는 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 이로 인하여 위와 같은 지배적 노동조합에 속하지 않는 소수노조나 그에 가입하였거나 가입하려고 하는 근로자의 단결권에 대하여 중대한 제한을 초래한다고 보기도 어렵다.51)
따라서 위와 같이 평등위반심사에 있어 엄격한 심사척도가 적용되는 영역의 어디에도 해당하지 않으므로, 완화된 심사척도, 즉 차별기준 내지 방법의 합리성 여부가 헌법적 정당성 여부의 판단기준이 된다.
나. 평등의 원칙 위배 여부
헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 , 판례집 6-1, 72, 75).
노동조합의 조직강제는 그 조직의 유지·강화를 통하여 단일하고 결집된 교섭능력을 증진시킴으로써 궁극적으로는 근로자 전체의 지위향상에 기여하는데 그 존재이유가 있고, 이 사건 법률조항은 일정한 조건의 지배적 노동조합에게만 제한적으로 조직강제를 허용하고 있는데다가 지배적 노동조합의 범위를 정함에 있어서도 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 단결체로 엄격하게 한정하고 있으며, 소수노조에게까지 위와 같은 형태의 조직강제를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의하여 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있는 점52)등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항이 일정한 지배적 노동
조합 및 그 조합원에 비하여 소수노조 및 그에 가입하였거나 가입하려고 하는 근로자에 대하여 한 차별적 취급은 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
【이 사건 결정의 의의】
노동조합이 조직의 유지·강화, 궁극적으로 근로자의 지위향상을 위하여 단결강제를 하여야 할 필요성이 있는데, 특히 유니언 샵 조항 등 단체협약을 매개로 하여 근로자에게 특정한 노동조합에의 가입을 강제할 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유뿐만 아니라 단결선택권까지 제한할 수 있다.
이 결정은, 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제를 용인(容認)하고 있는 이 사건 법률조항이 ① 실질적으로 근로자의 기본권을 제한하는 측면이 있다고 보았고, ② 조직강제를 허용하는 이 조항을 두고서 근로자의 단결하지 아니할 자유 내지 단결선택권과 노동조합의 조직강제권이 충돌하는, 즉 기본권충돌의 문제가 생긴다고 파악하였으며, ③ 나아가 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 경우 근로자의 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고, 노동조합의 조직강제권도 근로자 개인의 자유권에 비해 보다 특별한 가치로 보장된다는 점에서 노동조합의 적극적 단결권이 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시되고, ④ 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권이 충돌하는 경우에는 규범조화적 해석 원리, 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사해야 한다는 기준을 제시하면서, 이에 비추어 보아도 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있다고 보아서 전체적으로 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다.
이 결정은 노동조합의 조직강제와 근로자의 단결하지 아니할 자유 내지 단결선택권이 충돌하는 상황에서 이를 해결하기 위한 일응의 기준을 제시하였다는 점에서 상당한 의미가 있다고 생각한다.