2010헌바407 (병합) 형법 제324조 등 위헌소원

대리인 법무법인 한결한울

담당변호사 류신환

2. 김○균( 2010헌바407 )

대리인 법무법인 승지

담당변호사 이승준

서울중앙지방법원 2009노3623 폭력행위등처벌에관한법률위반

(공동공갈)등( 2010헌바407 )

2. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제314조 제1항 중 ‘제313조의 방법 중 기타 위계로써 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자’ 부분, 제324조 중 ‘협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자’ 부분, 제350조, 형법 제30조는 각 헌법에 위반되지 아니한다.

가. 사건의 개요

(1) 2010헌바54 사건

(가) 2008. 4. 18.경 발표된 정부의 미국산 쇠고기 수입확대조치 후 미국산 쇠고기에 광우병이 있을 것을 우려하는 여론이 형성되면서 2008. 5. 초순경부터 그 수입확대를 반대하는 이른바 ‘촛불집회’가 시작되었는데, 이러한 ‘촛불집회’에 대하여 그즈음 조선․중앙․동아일보(이하 ‘조중동’이라 한다)가 정부 입장만을 옹호하는 취지의 보도를 계속 하고 있다고 판단한 네티즌들이 2008. 5. 말경부터 조중동 1면이나 전면광고지면에 눈에 띄는 광고를 낸 업체들을 상대로 항의전화를 하기 시작하였다.

(나) 이에 청구인 이○봉은 위 광고중단압박운동을 보다 광범위하게 효율적이고 항구적으로 진행시켜 위 신문사들의 보도태도 변경을 이끌어 내거나 신문사의 폐간이라는 궁극적 목적을 달성하기 위하여, 2008. 5. 31. 인터넷 포털사이트 ‘다음’에 www.daum.net/○○라는 도메인 이름을 가진 “조중동폐간 국민캠페인”이라는 카페(이하 ‘이 사건 카페’라 한다)를 개설한 후, ‘다음’의 아고라 토론방에 조중동

광고주 명단 및 집중공략 광고주 명단 등을 게재하여 조중동 광고주에 대한 항의전화를 독려하는 한편 이러한 광고중단압박운동에 동참할 회원모집에 나섰고, 나머지 청구인들이 카페 운영진 등으로 가입하여 활동하게 됨에 따라, 구체적인 광고중단압박 수단을 모색하여 공유하고 카페 내에서 활동을 홍보하거나 역할을 분담하는 등으로 조중동 광고주 리스트를 작성․게재하고 일반 네티즌들의 광고중단압박행위를 독려하면서 그 실시여부를 확인까지 하는 조직적인 활동을 전개하게 되었으며, 이들의 적극적인 홍보 및 각종 언론의 관심 등에 힙입어 이 사건 카페는 조중동에 반대하는 네티즌들을 위한 인터넷상 공간이자 조중동 광고중단압박운동의 구심점으로 자리잡게 되어, 회원수가 2008. 8. 17. 54,786명, 2009. 6.경 76,000여 명에 이르는 대규모 카페로 성장하였다[한편, 위 카페 이름은 2008. 6. 24.경 “언론소비자주권국민캠페인”(이하, ‘언소주’로 약칭한다)으로 바뀌었다.].

(다) 청구인 이○봉이 카페를 오픈한 이후인 2008. 6. 2.부터 본격적으로 조중동 광고주들에 대한 광고중단압박운동이 진행되기 시작하였는데, 청구인들은 같은 해 8. 19.경까지 200여개에 달하는 업체에 광고를 중단할 것을 압박하는 내용의 전화를 직접 걸거나 위 카페에 가입한 네티즌들에게 전화를 걸도록 권유하거나 전화를 건 내용을 확인한 후 그 진행정도에 따라 다음 단계의 압박내용을 계획하여 다시 권유하는 글을 카페에 게재하는 등의 방법으로 공동으로 위 카페활동을 영위하였다. 검찰은 청구인들의 위와 같은 행동이 조중동 3개 신문사와 조중동에 광고를 실어 오던 8개 광고주들에 대한 업무방해의 공동정범에 해당한다고 보아 업무방해 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 혐의로 기소하였고, 2009. 2. 19. 제1심법원인 서울중앙지방법원[2008고단5024, 5623(병합)], 2009. 12.

18. 항소심법원인 서울중앙지방법원(2009노677)으로부터 청구인들 중 일부는 유죄, 일부는 무죄판결을 받았으며, 2009. 12. 28. 유죄선고를 받은 청구인들이 유죄판결에 대하여, 2009. 12. 23. 검사가 무죄판결에 대하여 각 상고하여, 현재 위 사건은 상고심인 대법원에 계속되어 있다(대법원 2010도410).

(라) 한편, 청구인들은 자신들에 대한 위 형사사건이 항소심에 계속중이던 2009. 8. 18. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제314조 제1항에 대하여, 2009. 8. 21. 형법 제30조에 대하여 각 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울중앙법원 2009초기2914, 2009초기3230), 당해 법원은 청구인들에 대하여 2009. 12. 18. 항소심판결을 선고하면서 동시에 위 각 위헌법률심판제청신청을 기각하는 결정을 하였으며, 청구인들은 위 각 위헌법률심판제청신청기각결정을 2009. 12. 23. 송달받은 후 2010. 1. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2010헌바407 사건

(가) 청구인은 2008. 12. 27. 언소주의 대표로 선출되어 활동해 오고 있었는데, 위와 같이 광고중단압박운동을 벌이던 위 카페의 운영진 20여명이 업무방해죄등으로 기소되어 2009. 2. 19. 제1심에서 유죄판결을 선고받게 되자, 2009. 5. 21. 위 카페 게시판에, 조중동에 끌려 다니지 말고 반격을 해야 하며 조중동에만 광고하고 한겨레신문과 경향신문에는 광고를 하지 않는 기업 중 우선 한 개 기업만 선정하여 힘을 집중할 것이라는 취지의 글을 게시한 후, 2009. 6. 8. 13:00경 서울 중구 태평로에 있는 조선일보사 앞에서, 불매운동 첫 대상기업으로 ○○ 주식회사(이하 ‘○○’이라 한다)를 선정하고 ○○이 조중동에 광고를 중단하거나 한겨레신문, 경향신문에 동등하게 광고를 의뢰할 때까지 불매운동에 들어갈 것이라는 내용

으로 기자회견을 하였다. 그때부터 약 하루 동안 ○○에 많은 항의전화가 걸려와 업무에 상당한 지장을 초래하게 되자, 2009. 6. 8. 17:00경 매출감소를 우려한 ○○의 실무관계자가 청구인을 만난 후, 향후 한겨레신문과 경향신문에도 광고를 실을 것이고 앞으로 특정 언론사에 편중하지 않고 동등하게 광고의뢰를 하겠다는 취지의 팝업창을 ○○ 홈페이지에 띄우기로 약속하였고, 2009. 6. 10. 위 약속을 모두 이행하였다. 청구인의 기자회견 이후 ○○에 많이 걸려 오던 항의전화는 ○○이 위와 같이 약속을 이행한 이후 중단되었다.

(나) 한편, 청구인은 위와 같이 ○○을 협박함으로써 위 회사로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하고 제3자인 한겨레신문, 경향신문에 광고비를 지출하게 하였다는 이유로 강요 및 공갈혐의로 2009. 7. 29. 기소되어, 2009. 10. 29. 제1심법원인 서울중앙지방법원(2009고단4470)에서 징역 6월에 집행유예 2년, 2010. 10. 5. 항소심법원인 서울중앙지방법원(2009노3623)에서 징역 6월에 집행유예 2년의 형을 각 선고받았고, 청구인이 2010. 10. 19. 상고하여, 현재 위 사건은 상고심인 대법원에 계속되어 있다(대법원 2010도13774).

(다) 청구인은 위 항소심 재판이 진행 중이던 2010. 8. 16. 형법 제324조 및 제350조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2010초기3134), 당해 법원이 2010. 9. 17. 이를 기각, 각하하는 결정을 하자, 청구인은 2010. 9. 24. 위 결정을 송달받은 후 2010. 10. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 2010헌바54 사건

청구인들은 위헌법률심판제청신청 당시부터 이 사건 헌법소원심판에 이르기까

지 형법 제314조 제1항, 형법 제30조를 특정하여 헌법에 위반된다고 주장하고 있고, 당해법원 역시 그러하다. 다만, 청구인들은 형법 제314조 제1항 중 ‘위계로써’ 또는 ‘위력으로써’ 사람의 업무를 방해하였다는 것을 범죄사실로 재판을 받고 있으므로 이 사건 심판의 대상도 위 법률조항 중 청구인들에 해당하는 부분으로 한정하여야 할 것이다.

따라서 이 사건 심판의 대상은, ⅰ) 형법 제314조 제1항(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 중 ‘제313조의 방법 중 기타 위계로써’ 또는 ‘위력으로써’ 사람의 업무를 방해한 자 부분[이하, ‘이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)’로 인용한다] 및 ⅱ) 형법 제30조[이하, ‘이 사건 법률조항Ⅱ(공동정범)’로 인용한다]가 헌법에 위반되는지 여부이다.

(2) 2010헌바407 사건

청구인은 형법 제324조 및 제350조가 헌법에 위반된다고 청구하였고, 당해법원 역시 위 조항들 전체에 대하여 위헌법률심판제청신청의 당부를 검토하였다. 그러나 청구인에 대한 범죄사실은 강요죄나 공갈죄의 유형 중 ‘협박’에만 국한된 것이므로 이 사건 심판의 대상도 위 각 조항 중 청구인에 해당하는 부분으로 한정하여야 할 것이다.

따라서 이 사건 심판의 대상은, ⅰ) 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제324조 중 “협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자”부분[이하 ‘이 사건 법률조항Ⅲ(강요죄)’으로 인용한다] 및 ⅱ) 제350조[이하 ‘이 사건 법률조항Ⅳ(공갈죄)’로 인용한다]이 헌법에 위반되는지 여부이다.

다. 심판대상조항 및 관련조항

(1) 심판대상조항

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제314조(업무방해) ① 제313조의 방법(허위사실을 유포하거나기타 위계로써) 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

형법 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제324조(강요) 폭행 또는협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제350조(공갈) ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

(2) 관련조항

헌법 제124조 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.

소비자기본법 제4조(소비자의 기본적 권리) 소비자는 다음 각 호의 기본적 권리를 가진다.

1. 물품 또는 용역(이하 “물품등”이라 한다)으로 인한 생명․신체 또는 재산에 대한 위해로부터 보호받을 권리

2. 물품등을 선택함에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리

3. 물품등을 사용함에 있어서 거래상대방․구입장소․가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리

4. 소비생활에 영향을 주는 국가 및 지방자치단체의 정책과 사업자의 사업활동 등에 대하여 의견을 반영시킬 권리

5. 물품등의 사용으로 인하여 입은 피해에 대하여 신속․공정한 절차에 따라 적절한 보상을 받을 권리

6. 합리적인 소비생활을 위하여 필요한 교육을 받을 권리

7. 소비자 스스로의 권익을 증진하기 위하여 단체를 조직하고 이를 통하여 활동할 수 있는 권리

8. 안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제314조(업무방해) ➁ 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ① 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하여서는 아니된다.

② 누구든지 정당한 사유없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손․멸실․변경․위조 또는 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 “악성프로그램”이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니된다.

③ 누구든지 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애를 발생하게 하여서는 아니된다.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

4. 제48조제2항의 규정을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포한 자

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제72조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제48조 제1항의 규정을 위반하여 정보통신망에 침입한 자

2. 청구인들의 주장 및 법원의 위헌법률심판제청신청기각 이유의 요지

별지2. 기재와 같다.

3. 적법요건에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말하는바, 당해사건이 형사사건일 경우, 청구인의 유․무죄가 확정되지 아니한 상태에서는 처벌의 근거가 되는 형벌조항의 위헌확인을 구하는 청구에 대하여 위와 같은 의미에서의 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109 등, 판례집 21-1하, 545, 554; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌

바28, 판례집 20-2상, 80, 87 등).

2010헌바54 사건의 청구인들에 관하여 보건대, ⅰ) 청구인 김○영, 이○희의 경우, 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)․Ⅱ(공동정범)와는 상관없이, 광고주 1인의 홈페이지에 5초 간격으로 자동접속하여 컴퓨터의 기능을 마비시킨 행위를 하였다는 이유로 형법 제314조 제2항에 기한 업무방해 그리고 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 혐의로 기소되었고, 게다가 항소심에서 무죄판결을 받은 상태이다. 따라서 이 사건 심판대상이 형법 제314조 제1항 및 제30조로 한정되는 이상, 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)․Ⅱ(공동정범)의 위헌여부에 따라 자신에 대한 형사판결의 주문이나 이유구성에 아무런 영향이 없으므로, 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)․Ⅱ(공동정범) 모두에 대하여 재판의 전제성이 없다.

또한 ⅱ) 청구인 안○현의 경우, 인터넷으로 광고주들이 파는 여행상품을 허위예약한 후 취소하는 방법으로 단독으로 광고중단압박운동을 한 행위에 대하여 ‘위계에 의한 업무방해’ 혐의로 재판을 받고 있어, 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)에 관하여는 재판의 전제성이 인정되나, ‘단독으로’ 위계에 의한 업무방해죄를 저질렀다는 것이어서 공동정범에 관한 처벌조항인 형법 제30조의 위헌여부는 자신에 대한 형사판결의 주문이나 이유에 아무런 영향을 주지 못하므로, 이 사건 법률조항Ⅱ(공동정범)에 관하여는 재판의 전제성이 없다.

반면, 나머지 청구인들의 경우, 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)․Ⅱ(공동정범)를 적용받아 현재 재판을 받고 있고, 일부 무죄판결을 선고받은 청구인들의 경우에도 그 판결이 아직 확정되지 않은 이상 위 법률조항들의 위헌 여부에 따라 주문이 달라질 가능성이 있으므로, 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)․Ⅱ(공동정범)

모두에 대하여 재판의 전제성이 인정된다.

따라서, 2010헌바54 사건의 청구인들 중 청구인 김○영, 이○희의 이 사건 법률조항 Ⅰ․Ⅱ에 대한 심판청구, 청구인 안○현의 이 사건 법률조항Ⅱ에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 이 사건의 쟁점

(1) 문제되는 기본권

이 사건의 청구인들은, 인터넷 카페를 통하여 조중동 보수언론에 광고를 싣는 자들에게 광고를 싣지 말도록 카페회원들을 비롯한 네티즌들에게 압박할 것을 권유하고 이에 따라 집단적으로 네티즌들이 전화를 통하여 위와 같은 광고중단압박행위를 한 일련의 모든 행동이 헌법상 보호되는 소비자보호운동으로서 소비자의 정당한 권리행사에 해당한다고 주장하면서, 이 사건 법률조항들을 청구인들의 위와 같은 행위에 적용하는 것은 헌법이 표현의 자유, 결사의 자유 및 소비자보호운동을 보장하고 있는 정신에 어긋난다는 취지로 주장하고 있다. 또한 이를 전제로, 정당한 표현행위, 소비자보호운동행위 등도 업무방해, 강요, 공갈에 해당할 수 있을 정도로 광범위한 행위유형을 모두 망라하여 처벌하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항들은 위와 같은 청구인들의 기본권을 과잉제한하고 있거나 그 본질적 내용을 제한하고 있는 것으로서 위헌이라고 주장하고 있다.

하지만, 이 사건 법률조항들에 의하여 금지되고 규율되는 것은 ‘업무방해행위’, ‘강요행위’, ‘공갈행위’라는 규범적으로 평가된 행위이지 헌법에 의하여 적법하게 보호되는 ‘표현행위’, ‘결사행위’가 아니므로, 이 사건 법률조항들은 표현의 자유,

결사의 자유를 직접 제한하거나 그러한 제한을 규범의 목적으로 하고 있지 않다. 다만 형벌조항으로서 이 사건 법률조항들이 가지는 추상성으로 말미암아 구체적인 사례에서 일정한 소비자들의 집단적 표현행위가 이 사건 법률조항들의 구성요건에 해당할 경우, 결과적으로 표현의 자유, 결사의 자유가 제한되는지 여부에 관한 의문이 제기될 수는 있다. 그러나 그러한 소비자들의 집단적 표현행위가 정당한 헌법적 한계를 벗어난 ‘업무방해행위’, ‘강요행위’, ‘공갈행위’로 평가되는 경우 이를 다른 업무방해행위, 강요행위, 공갈행위와 마찬가지로 형사처벌하는 것은 표현의 자유, 결사의 자유의 제한에 관한 문제를 발생시키지 않는다고 할 것이고, 다른 한편 그러한 집단적 표현행위가 법이 허용하는 한도 내의 정당한 행위로서 위법성이 인정될 수 없는 범위 내에 있다면 이 사건 법률조항들에 의한 형사처벌의 대상이 될 수 없으므로 표현의 자유, 결사의 자유의 실질적 침해문제가 발생하지 않는다. 그리고 이는 구체적 사안을 전제로 헌법상 보장되는 표현의 자유, 결사의 자유의 내용과 이 사건 법률조항들이 보호하고자 하는 공익을 구체적으로 비교형량하여 법원이 판단하여야 할 개별사건에서의 법률의 해석․적용에 관한 문제라고 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항들을 소비자들의 집단적 광고중단압박행위에 적용하는 것이 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하는지 여부의 문제는 이 사건 법률조항 자체의 위헌성에 대한 것이 아니며, 구체적 사안을 전제로 법원이 판단하여야 할 법률의 해석․적용문제를 다투는 것에 불과하므로, 이 사건에서 나아가 판단하지 않는다.

다만 이 사건 청구인들의 경우처럼 소비자들이 집단적으로 제품등을 판매하는

사업자나 그와 거래하는 제3자를 상대로 광고중단압박행위를 하는 형태로 불매운동을 벌이는 경우, 이는 헌법이 보장하고 있는 소비자보호운동의 일환으로 행해지는 것이고 불매운동과정에서 필연적으로 집단적 위력이 발휘되어 상대방의 의사가 억압되는 측면이 있기에, 그러한 소비자들의 행위를 모두 ‘공동하여’, ‘위력으로 업무를 방해’, ‘강요’, ‘공갈’하는 행위로 평가해야 하는지에 관한 의문이 제기될 수 있고, 그러한 관점에서 보면 청구인들의 주장은 위와 같은 소비자보호운동에 대해서까지 이 사건 법률조항들을 적용하는 것은 위헌이라는 취지로 이 사건 법률조항들 자체의 위헌성을 다투고 있다고 볼 수 있다.

결국, 이 사건 법률조항들 자체의 위헌성을 다투는 청구인들의 주장은 소비자보호운동을 보장하고 있는 헌법조항과의 관계에서만 의미있다 할 것이다. 그러므로 우선 소비자불매운동이 소비자보호운동과 관련하여 어느 정도로 보호되는지 그 헌법적 보호내용에 관하여 살펴보고, 정당한 소비자불매운동으로 인정되기 위해서 어떠한 요건이 필요한지, 소비자불매운동이 헌법적으로 허용되는 한계는 어디까지인지를 차례로 살펴 본 후, 소비자들이 집단적으로 벌이는 소비자불매운동이라는 행위유형이 과연 형법상 업무방해죄, 강요죄, 공갈죄의 규범적 비난으로부터 벗어나 완전히 면책될 수 있는 또는 면책되어야만 하는 성질의 행위 유형인지를 검토함으로써, 이 사건 법률조항들이 소비자보호운동을 보장하고 있는 헌법의 취지에 반하는지 여부를 판단하는 것이 이 사건의 쟁점이라 할 것이다.

(2) 청구인들의 기타 주장에 대한 판단

한편, 청구인들이 “이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)이 업무를 방해한 결과를 처벌하는 것에서 나아가 업무를 방해할 추상적 위험성만 있다면 처벌하고 있는 것

은 위헌”이라고 주장하고 있으나, 위 ‘업무를 방해한’이라는 구성요건이 업무가 방해된 실제 결과가 나타나야 비로소 처벌할 수 있는 침해범인지, 실제 결과가 나타날 것까지 요구하지는 않고 방해의 위험이 있는 행위를 하는 것만으로 족한 추상적 위험범인지 하는 것은, 그 법문의 문리적 의미, 보호법익, 입법목적 기타 관련 법조문과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 그 의미와 내용을 밝히는 ‘일반법규의 해석과 적용의 문제’로서 원칙적으로 헌법재판소의 심판대상이라고 할 수 없는 이상(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243, 262 등 참조), 독립하여 판단하지 아니한다.

이 사건 법률조항Ⅱ(공동정범)를 적용함에 있어 당해 법원이, 엄격한 증명에 의하지 않은 상태에서, 범죄를 목적으로 하지 않고 의견교환을 목적으로 인터넷상에서 자발적으로 결성된 카페에서 운영진으로 종사하였다는 이유만으로, 또는 불상의 네티즌들에게 의견을 제시하였다는 이유만으로 청구인들이 공동정범관계에 있다고 자의적으로 인정하였음을 다투는 주장 역시, 청구인들의 구체적인 사실관계에 공동정범에 관한 처벌을 규정한 이 사건 법률조항Ⅱ(공동정범)를 적용한 것이 부당하다는 취지로 ‘법원에 의한 법률의 해석․적용을 다투는 것’으로서, 독립하여 판단하지 아니한다.

나. 이 사건 법률조항들이 명확성원칙에 반하는지 여부

(1) 처벌법규와 명확성원칙

죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이

애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다.

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2 , 판례집 22-1 상, 407, 412-413; 헌재 1998. 7. 16. 96헌바35 , 판례집 10-2, 159 등 참조).

(2) 판단

(가) 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)

이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)은 “위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자”를 처벌하고 있다. 여기서 ‘위계’, ‘위력’, ‘업무’, ‘방해’ 등의 용어들이 다소 광범위한 해석의 여지를 두고 있는 것은 사실이나, 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해

죄)의 보호법익 및 이 사건 법률조항과 함께 같은 장에 규정되어 있는 신용훼손죄나 경매방해죄의 해석, 그 외 형사법상의 폭력, 폭행, 협박 등의 개념과 관련지어 볼 때, ‘위계’라 함은 사람을 속이거나 유혹하거나 혹은 사람의 착오․부지를 이용하는 일체의 수단을 의미하고, ‘위력’이라 함은 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 유형․무형의 일체의 세력을 의미하며, ‘업무’란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 의미하고, ‘방해’란 업무에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생하게 하는 것을 뜻하는 것으로 해석할 수 있고, 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고는 볼 수 없다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243, 261-262).

따라서, 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)은 명확성원칙에 위배되지 않는다.

(나) 이 사건 법률조항Ⅱ(공동정범)

“2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때”에 공동정범이 성립하는데, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기하여 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행한 사실이 필요하다.

여기서 ‘공동가공의 의사’란, 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조), 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합

만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결; 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조).

또한 ‘기능적 행위지배에 의한 범죄의 공동실행’이란, 공동자 각자가 기능적․분업적 관점에서 분담한 역할과 실행행위가 범죄의 실현에 본질적 기능을 수행한 것으로서 전체 행위를 함께 지배하였다고 평가될 때 인정된다. 분담하는 실행행위는 반드시 현장에서 이루어져야 하는 것은 아니고, 작위(作爲)뿐 아니라 부작위(不作爲)에 의해서도 실행행위가 이루어질 수 있다고 해석된다.

따라서 이러한 해석 역시, 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 자에 의하여 명확히 해석될 수 있거나 혹시 불명확한 점이 있더라도 법집행기관이나 법원의 해석에 의하여 합리적으로 보충될 수 있으므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다 할 것이다.

(다) 이 사건 법률조항Ⅲ(강요죄)

이 사건 법률조항Ⅲ(강요죄)은 “협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자”를 처벌하고 있다.

여기서 ‘협박’이란 타인의 생명, 신체, 자유 또는 재산 등에 관하여 상대방으로 하여금 공포심을 일으켜 의사결정에 영향을 주기에 충분한 정도의 해악(害惡)을 고지하는 행위를 일컫는 것으로 해석된다. 비록 법률조항 자체에서 해악이 가해질 대상, 고지되는 해악의 내용, 성질, 고지의 방법 등에 관하여 아무런 자세한 규정을 두고 있지 아니하나, 해악의 대상이나 내용, 고지방법 등에 관하여 다양하게

생길 수 있는 사실관계를 기술적으로 유형화시키는 것은 불가능하므로, 결국 고지된 해악의 구체적 내용, 고지된 해악과 상대방과의 관계, 상대방의 성별․연령, 고지 당시의 전후상황 등을 종합적으로 고려하여 타인으로 하여금 공포심을 일으켜 의사결정에 영향을 주기에 충분한 정도의 해악이 고지되었는지를 규범적으로 평가할 수밖에 없을 것이다.

따라서, 이 사건 법률조항Ⅲ(강요죄) 역시 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 자에 의하여 명확히 해석될 수 있거나 혹시 불명확한 점이 있더라도 법집행기관이나 법원의 해석에 의하여 합리적으로 보충될 수 있으므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다.

(라) 이 사건 법률조항Ⅳ(공갈죄)

공갈죄는 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하거나 취득하게 할 때 성립한다. 공갈죄의 1차적 보호법익은 재산권이지만 타인의 의사결정 또는 행동의 자유에 공갈을 수단으로 하여 압박을 가하는 것이므로 의사결정의 자유를 보호하는 것을 2차적 보호법익으로 하고 있다.

여기서 ‘공갈’이란 폭행 또는 협박을 수단으로 하여 상대방으로 하여금 공포심을 일으켜 의사결정에 영향을 주는 행위를 의미하고 그 경우 ‘협박’이란 이 사건 법률조항Ⅲ(강요죄)의 그것과 동일한 개념으로 해석되고 있다. 따라서 이 사건 법률조항Ⅲ(강요죄)에서와 마찬가지로 추상적․규범적 용어의 사용이 불가피하며, 피해자의 임의의사를 제한하는 정도의 폭행․협박이 이루어졌는지를 피해자의 성별․연령뿐 아니라 고지된 해악의 구체적 내용, 해악이 고지될 당시의 전후상황 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다.

그러므로 이 사건 법률조항Ⅳ(공갈죄) 역시 명확성원칙에 위배되지 않는다.

다. 이 사건 법률조항들이 소비자보호운동을 보장한 헌법의 취지에 반하는지 여부

(1) 현행 헌법상 소비자보호운동권 보장의 의의와 내용

우리 헌법 제124조는 “국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.”라고 규정하고 있다. 이는 현대 자유시장경제질서 하에서 생산물품 또는 용역의 가격이나 품질의 결정, 그 유통구조 등의 결정과정이 지나치게 사업자 중심으로 왜곡되어 소비자들이 사회적 약자의 지위에 처하게 되는 결과 구조적 피해를 입을 수 있음을 인식하고, 미약한 소비자들의 역량을 사회적으로 결집시키기 위하여 소비자보호운동을 최대한 보장․촉진하도록 국가에게 요구함으로써, 소비자의 권익을 옹호하고 나아가 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며 경제주체간의 조화를 통해 균형있는 국민경제의 성장을 도모할 수 있도록 소비자의 권익에 관한 헌법적 보호를 창설한 것이다.

위 헌법 제124조에 의거하여 소비자의 권리를 마련하고 구체적으로 보장하기 위해 제정된 법률은 소비자기본법을 비롯하여, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 식품위생법, 제조물책임법, 약관의 규제에 관한 법률, 증권거래법, 물가안정에 관한 법률, 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률, 농산물품질관리법 등이 있다.

그 중 소비자기본법은, 소비자의 기본적 권리 실현을 위하여 국가 및 지방자치단체에 대하여 관계법령 및 조례의 제정 및 개폐의무(법 제6조 제1호), 필요한 소비자보호 시책 수립 및 실시의무(제6조 제3호), 소비자의 건전하고 자주적인 조직

활동의 지원․육성의무(제6조 제4호)를 부과하고 있고, 사업자에게 소비자보호협력의무(제18조)를 부과하고 있다. 또한, 소비자 역시 권리를 정당하게 행사할 책무가 있다(제5조 제1항)는 전제 하에, 소비자의 기본권 권리로서 ➀ 물품 또는 용역(이하, ‘물품등’이라 한다)으로 인한 생명․신체 또는 재산에 대한 위해로부터 보호받을 권리, ➁ 물품등을 선택함에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리, ③ 물품등을 사용함에 있어서 거래상대방․구입장소․가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리, ➃ 소비생활에 영향을 주는 국가 및 지방자치단체의 정책과 사업자의 사업활동 등에 대하여 의견을 반영시킬 권리, ➄ 물품등의 사용으로 인하여 입은 피해에 대하여 신속․공정한 절차에 따라 적절한 보상을 받을 권리, ➅ 합리적인 소비생활을 위하여 필요한 교육을 받을 권리, ➆ 소비자 스스로의 권익을 증진하기 위하여 단체를 조직하고 이를 통하여 활동할 수 있는 권리, ➇ 안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리, 8가지를 보장하고 있다.

결국 현행 헌법이 보장하는 소비자보호운동이란 ‘공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적으로 이루어지는 구체적 활동’을 의미하고, 단체를 조직하고 이를 통하여 활동하는 형태, 즉 근로자의 단결권이나 단체행동권에 유사한 활동뿐만 아니라, 하나 또는 그 이상의 소비자가 동일한 목표로 함께 의사를 합치하여 벌이는 운동이면 모두 이에 포함된다 할 것이다. 이 소비자보호운동이 보장됨으로써 비로소 소비자는 단순한 상품이나 정보의 구매자로서가 아니라 상품의 구매 및 소비과정에서 발생하는 생산자 또는 공급자로부터의 부당한 지배와 횡포를 배제하고 소비자의 이익을 수호하는 소비주체로서의 지위를 누릴 수

있게 된다.

(2) 소비자불매운동의 성립요건 및 헌법적 허용한계

(가) 소비자불매운동의 성립요건

이렇게 헌법적으로 보장되어 있는 소비자보호운동 가운데서 구매력을 무기로 소비자가 자신의 선호를 시장에 실질적으로 반영하고자 하는 시도로서 소비자불매운동이란, ‘하나 또는 그 이상의 운동주도세력이 소비자의 권익을 향상시킬 목적으로 개별 소비자들로 하여금 시장에서 특정 상품의 구매를 억지하거나 제3자로 하여금 그렇게 하도록 설득하는 조직화된 행위’를 의미한다.

우선, 개별소비자나 소비자단체가 ‘운동의 주체’인데, 2인 이상이 의사를 합치하여 조직적 활동을 벌인 것이라면 소비자보호법상 등록된 소비자단체에 한정되지 않으며, 잠재적으로 소비자가 될 가능성이 있다면 누구나 운동의 주체가 될 수 있다. 불매운동의 목표로서의 ‘소비자의 권익’이란 원칙적으로 사업자가 제공하는 물품이나 용역의 소비생활과 관련된 것으로서 상품의 질이나 가격, 유통구조, 안전성 등 시장적 이익에 국한된다. 또한, ‘소비자불매운동의 대상’은 물품등을 공급하는 사업자나 공급자를 직접 상대방으로 하는 경우가 대부분이지만, 해당 물품등의 사업자를 고립시키기 위하여 그 사업자의 거래상대방인 제3자에 대하여 사업자와의 거래를 단절하도록 요구하고 이를 관철하기 위하여 사업자의 거래상대방을 대상으로 불매운동을 실행하는 경우도 예상할 수 있다. 한편, 불매운동이 예정하고 있는 ‘불매행위’에는, 단순히 불매운동을 검토하고 있다는 취지의 의견을 표현하는 행위뿐만 아니라, 다른 소비자들에게 불매운동을 촉구하는 행위, 불매운동 실행을 위한 조직행위, 직접적으로 불매를 실행하는 행위 등이 모두 포괄될 수 있다.

이 사건 청구인들은 광우병파동과 촛불집회를 계기로 2008. 5. 31. 설립된 ‘조중동폐간 국민캠페인’ 카페의 카페지기 및 운영진, 또는 ‘언소주’의 대표로서, 조중동 일간신문지의 구독자인지 여부는 밝혀지지 않았으나 잠재적으로 이들 신문을 언제라도 구매할 수 있는 ‘언론 소비자’에 해당하며, 2인 이상이 소비자로서의 권익향상을 위하여 인터넷상에서 카페를 조직하여 조직적으로 소비자불매운동을 추진하였다. 한편 일간신문을 구매하는 소비자의 입장에서 볼 때, 해당 신문의 정치적 입장이나 보도논조는 신문에 실리는 정보 또는 지식의 품질이나 구매력과 밀접한 연관성이 있어서 신문의 구매여부를 결정하는 중요한 요소로서 신문이라는 상품의 품질이나 가격의 핵심적 부분을 차지하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 청구인들이 문제삼고 있는 조중동 일간신문의 정치적 입장이나 보도논조의 편향성은 ‘소비자의 권익’과 관련되는 문제로서 불매운동의 목표가 될 수 있다 할 것이다. 또한 위 신문의 직접적인 사업자 내지 공급자로 볼 수 있는 조중동 일간신문뿐만 아니라 이들 신문에 광고를 게재하는 광고주들, 즉 제3자까지도 불매운동의 상대방으로 하여, 불매운동을 하겠다는 의사표현 단계에서 더 나아가, 인터넷 카페를 중심으로 조직적으로 일반 소비자들에게 불매행위를 촉구하는 한편, 직접 또는 다른 소비자들을 통하여 불매행위 실행에 가담하기도 하였다.

(나) 소비자불매운동의 헌법적 허용한계

1) 그러나, 소비자불매운동은 쟁의행위와 마찬가지로 단체가 가지는 집단적인 위력을 이용하여 사업자의 정상적인 운영을 저해하는 활동이 그 일부요소로 되어 있는 본질상, 다수의 참여자에 의하여 장기간 이루어질 경우 단순히 어느 한 기업체의 매출감소나 경제적 수입의 감소, 이미지훼손 차원에 그치는 것이 아니라 기

업의 파산이라는 결과를 초래할 수 있는 막대한 영향력을 가지고 있다. 또한 가격인상에 대하여 단순한 형태로 불매운동이 발생하였던 과거와는 달리 소비자권리에 대한 인식과 기대수준이 한층 높아진 실정에서 상품생산과 관련된 요소뿐 아니라 기업의 투자행위, 노무관리행태, 환경경영수준 등 기업활동 전반이 불매운동으로 비화될 수도 있어, 기업의 책임이 아닌 쟁점을 가지고도 불매운동이 이루어질 수 있는 가능성이 있다. 한편, 불매운동이 해당 사업자나 공급자에 대하여 이루어지는 차원을 넘어서 해당 사업자와 다른 경위로 이해관계를 맺고 있는 제3자에 대하여 이루어질 경우는 나아가서 이들의 영업의 자유를 부당하게 침해할 소지도 없지 않다.

따라서, 헌법상 보장되는 소비자보호운동의 일환으로 행해지는 소비자불매운동은 모든 경우에 있어서 그 정당성이 인정될 수는 없고, 헌법이나 법률의 규정에 비추어 정당하다고 평가되는 범위에 해당하는 경우에만 형사책임이나 민사책임이 면제된다고 할 수 있다. 즉, 헌법상 보호되는 소비자불매운동에는 정당하게 보호될 수 있는 영역이 존재하고 넘지 말아야 할 한계가 내재되어 있다는 것이다. 이러한 취지에서 소비자보호법에서도 구체적으로 열거된 소비자의 기본적 권리를 ‘정당하게’ 행사할 것을 요구하고 있다(제5조 제1항).

2) 우선, 소비자불매운동은 객관적으로 진실한 사실을 기초로 행해질 것이 요구된다. 다만, 어느 정도 객관적인 정보원을 통해 수집한 정보로서 진실한 사실로 믿기에 충분한 경우, 전체적인 경위에 비추어 오류의 정도가 크지 않은 경우, 불매운동 참여여부의 의사결정에 직접적인 영향을 미치지 않을 정도의 지엽적인 부분에 오류가 있는 경우 등은 위 요건을 충족한 것으로 볼 수 있다.

다음으로, 소비자불매운동에 참여하는 소비자의 의사결정의 자유가 보장되어야 할 것이다. 불매운동에 참여할 것을 강요한다거나 참여하지 않았음을 이유로 불이익을 가하는 등의 행위가 개재되어 있다면 그 정도에 따라 불매운동 자체의 정당성을 잃은 것으로 평가될 수도 있다.

한편, 불매운동의 목적과 참여가 정당하더라도, 불매운동의 실행과정에서 대상기업의 영업소에 침입하여 기물을 파괴하거나 사업자, 직원, 관련자들에게 폭행․협박을 가하거나 하는 등 위법한 수단이 동원된다면 역시 정당한 불매운동으로 평가받기 어려울 것이다. 이는 정당한 쟁의행위의 영역을 넘어서는 불법적인 행위의 경우 민․형사상 책임에서 벗어날 수 없는 것과 같은 이치이다.

특히 이 사건 청구인들의 경우에서와 같이 소비자불매운동의 대상이 당해 물품등의 공급자나 사업자뿐만 아니라 해당 사업자와 거래를 하는 제3자(광고주, 거래처 또는 후원․협력업체)를 포함하고 있는 경우는, 불매운동의 경위 내지 과정에서 제3자의 영업의 자유 등 권리를 부당하게 침해하지 않을 것이 요구된다.

해당 상품이나 물품등을 공급하는 사업자는 그 물품등을 제조 또는 유통․공급하는 과정에서 반대급부로 소비자들로부터 경제적 이익을 얻는 당사자이므로 해당 물품등과 관련한 소비자의 권익을 보호하기 위하여 정당한 소비자불매운동이 이루어질 경우 경제적 손해가 생기더라도 이를 감내해야 할 당연한 지위에 있다고 할 수 있지만, 위 사업자와 거래를 하거나 기타의 이유로 경제적 이해관계를 맺고 있는 제3자는 자신이 지배하는 영역으로부터 떨어져 있는 해당 물품등에 관한 소비자의 권익을 옹호하기 위하여 벌어지는 소비자불매운동 때문에 자신의 권리가 훼손되어야 할 아무런 이유가 없기 때문이다. 따라서 해당 사업자와 거래하

는 제3자의 정당한 영업의 자유 기타 권리를 부당하게 제한하거나 위축시키는 형태의 소비자불매운동은 적법하다고 평가되기 어려울 것이다.

이 경우 제3자의 정당한 영업의 자유 기타 권리를 부당하게 제한하거나 위축시키는지는, 불매운동의 취지나 목적, 성격에 비추어 볼 때, 제3자를 불매운동 대상으로 선택해야 할 필요성이 있었는지, 또한 제3자를 대상으로 이루어진 불매운동의 내용과 그 경위 및 정도와 사이에 긴밀한 상관관계가 존재하는지를 기준으로 결정될 수 있을 것이다.

3) 이 사건 청구인들의 경우, 조중동 일간신문에 광고를 싣는 광고주들을 상대로 소비자불매운동을 벌인 부분이 헌법적 허용한계를 벗어난 것인지 여부를 판단함에 있어서는, 우선 불매운동의 상대방으로 선택된 광고주들이 조중동 일간신문에 광고를 싣는 동기가 그 정치적 논조에 찬동해서인지 아니면 많은 독자층을 가지고 있기에 큰 광고효과를 노려서인지를 가려서, 이들이 조중동 일간신문의 정치적 논조를 개선한다는 이 사건 소비자불매운동의 목적․취지로부터 먼 영역에 있는 자들인지 아닌지, 그래서 청구인들이 이들을 ‘불매운동 대상으로 선택해야 할 필요성’이 있었는지 여부를 판단해야 한다. 다음으로, 이 사건 청구인들 또는 이들과 함께 실행행위에 나아간 네티즌들이 벌인 불매운동행위의 구체적 내용이나 그 경위를 살펴서, 상대방 광고주에게 합리적인 방법으로 조중동 일간신문의 정치적 논조에 대한 부당성을 알리는 동시에 합리적인 의사결정을 선택적으로 촉구한 것에 가까운지 아니면 일방적으로 광고를 끊도록 압박하고 이에 응하지 않을 경우 경제적 피해를 입히겠다는 해악을 고지한 것에 가까운지를 살펴 보아야 한다. 또한 위 불매운동의 결과 일부 광고주들이 실제로 조중동 일간신문과 계약하였던

광고게재를 철회하였거나 향후 하지 않기로 결정하거나, 나아가 특별히 광고를 게재할 의사조차 없었던 반대의 정치적 논조를 가진 일간신문에 광고를 게재하고 경제적 급부를 제공하기로 결정한 것이, 해당 광고주들의 독자적이고 자유로운 영업상 판단에 따른 선택에 따른 것으로 볼 수 있는지 아니면 위와 같은 청구인들의 경제적 압박수단의 고지로 말미암아 불매운동으로 인한 경제적 손실을 우려하여 부득이하게 결정한 것으로서 의사결정의 자유를 침해당한 것으로 볼 수 있는지 등을 살펴야 할 것이다. 이는 ‘불매운동의 취지․목적과 이들 제3자를 상대로 이루어진 불매운동의 내용과 그 정도 사이의 긴밀한 상관관계가 있는지’ 여부를 판단하는 데 필요한 부분이다.

위 광고주들에 대한 소비자불매운동의 정당성 여부를 판단함에 있어 이 사건 청구인들이 불매운동의 수단으로 선택한 ‘무차별적 전화걸기’ 자체가 가지는 위력도 충분히 고려해야 할 것이다. 항의전화 횟수, 그와 더불어 행해진 홈페이지 글남기기 등과 어울려 조직적으로 계획된 비정상적인 전화공세는, 그 내용의 정당성 여부를 떠나서 계속해서 걸려오는 전화 그 자체만으로도 심리적 압박과 두려움을 느낄 정도의 물리력 행사로서 사회통념의 허용한도를 벗어나 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 ‘위력’이 될 수도 있기 때문이다.

(3) 이 사건 법률조항들이 소비자보호운동을 보장한 헌법의 취지에 반하는지 여부

(가) 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄), Ⅱ(공동정범)

2인 이상에 의하여 공동으로 이루어지는 집단적 소비자불매운동은 소비자가 그의 주장을 관철하기 위하여 불매운동 대상자의 업무의 정상적인 운영을 저해하는

행위이다. 여러 사람에 의한 집단적 행동으로서 ‘위력’의 개념요소인 ‘위세와 인원수’ 요건을 이미 충족하고 있으며, 압력을 가하는 실력행사를 통해 정상적인 업무를 저해한다는 속성상 ‘업무방해’가 야기될 것 역시 불매운동의 행위태양 자체에 내재되어 있으므로, ‘위력에 의한 업무방해죄’의 구성요건을 대부분 충족시킨다. 따라서, 소비자들이 공동하여 상대방의 업무를 방해하는 결과를 야기시킬 만한 소비자불매운동을 한 행위에 대하여 이 사건 법률조항Ⅰ․Ⅱ를 적용시켜 ‘위력에 의한 업무방해죄’의 구성요건에 해당한다거나 위법한 것으로 판단함에 있어서는 헌법이 위와 같이 소비자보호운동을 보장하고 있는 취지를 충분히 감안하여 신중히 법률을 해석․적용해야 한다.

하지만, 헌법이 보장하는 소비자보호운동에도 위에서 본 바와 같은 헌법적 허용한계가 분명히 존재하는 이상, 헌법이 보장하는 근로3권의 내재적 한계를 넘어선 쟁의행위가 형사책임 및 민사책임을 면할 수 없는 것과 마찬가지로, 헌법과 법률이 보장하고 있는 한계를 넘어선 소비자불매운동 역시 정당성을 결여한 것으로서 정당행위 기타 다른 이유로 위법성이 조각되지 않는 한 업무방해죄로 형사처벌할 수 있다고 할 것이다.

헌법에 나타난 소비자보호운동의 보장취지에 비추어 볼 때 정당성을 결여한 집단적 소비자불매운동에 대하여는 민사책임의 추궁만으로 충분하고 형사처벌하는 것은 바람직하지 않다는 주장도 있다. 그러나, 집단적으로 이루어지는 소비자불매운동의 경우에도 ‘위계’나 ‘폭행․협박’ 등 불법적인 수단을 사용한 경우 그 정당성을 인정받기 힘든 경우가 있다는 점, 소비자불매운동이 집단적으로 이루어질 경우 그 손해의 범위가 예상외로 확대되는 경우도 배제할 수 없는 데다가, 소비자불

매운동을 주도하는 소비자들이 대부분 경제적 약자로서 보호받아야 할 특별한 이유가 있는 동시에 불매운동의 상대방이 입은 손해를 배상할 만한 충분한 자력을 가지고 있지 않은 경우도 많다는 점, 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄)의 형사처벌을 통하여 확보하려는 형사적 보호법익과 대부분 경제적인 이해관계에 집중되어 있는 민사적 보호법익은 원칙적으로 규범적 관점에서 독립된 존재의의를 가진다는 점 등에 비추어 볼 때, 위 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 집단적으로 이루어진 소비자불매운동의 목적, 구체적인 행위 태양, 불매운동의 대상과의 관계 등을 종합적으로 검토할 때 위력에 의한 업무방해죄로 처벌하는 구체적인 법률의 해석․적용과정에서 헌법이 규정하는 소비자보호운동의 보장취지에 반하여 적용상 위헌의 문제가 생길 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로 정당한 소비자불매운동의 범위를 벗어나 타인의 업무를 방해하는 결과를 가져오기에 충분한 집단적 행위를 처벌하는 이 사건 법률조항Ⅰ(업무방해죄), Ⅱ(공동정범) 자체가 소비자보호운동을 보장하는 헌법의 취지에 반한다고 말할 수는 없다.

(나) 이 사건 법률조항Ⅲ(강요죄), Ⅳ(공갈죄)

마찬가지 이유로, 그 목적이나 방법 및 경위에 있어 헌법적 허용한계를 넘어 상대방으로 하여금 공포심을 일으켜 의사결정에 영향을 미칠 수 있을 정도의 해악을 고지하여 의무없는 일을 강요하였거나 공갈하여 타인의 재산 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가하기에 충분한 소비자불매운동은 이미 정당한 소비자보호운동권의 행사가 아니므로, 이러한 소비자불매운동에 대하여 강요죄와 공갈죄를 적용시키는 이 사건 법률조항Ⅲ, Ⅳ 역시 소비자보호운동을 보장하는 헌법의 취지

에 반하지 않는다.

라. 소결

따라서 이 사건 법률조항들은, 명확성원칙에 반하지 않고, 소비자보호운동을 보장하는 헌법의 취지에도 반하지 않으며, 달리 여타의 기본권을 침해하거나 헌법원칙에 위반되는 사정도 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

5. 결론

그렇다면, 2010헌바54 사건의 청구인들 중 청구인 김○영, 이○희의 이 사건 법률조항Ⅰ․Ⅱ에 대한 심판청구 및 청구인 안○현의 이 사건 법률조항Ⅱ에 대한 심판청구 부분은 부적법하므로 각 각하하고, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 12. 29.

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미

별지1.

청구인들 목록(2010헌바54) 생략

이○봉외23

별지2.

청구인의주장및법원의위헌제청신청기각이유

[2010헌바54 사건]

1.청구인들의주장요지

가.이사건법률조항Ⅰ(업무방해죄)

(1)‘위계’,‘위력’,‘업무’,‘방해’등의광범위하거나모호한개념을쓰고있어서어떠한행위가금지되는지건전한상식을가진일반인이알기힘든데다가,특히‘위력’의경우,폭행․협박과같은유형의행위뿐만아니라정치․경제․사회적지위를이용하는무형의행위도포함되고이러한위력은반드시현실적으로업무에종사하고있는자에게가하여질필요도없으며범인의위세,사람의수및주위의정황에비추어피해자의자유의사를제압하기에족한세력을말하는것으로해석하는대법원의해석에의하여‘위력’이라는행위태양이거의무제한으로확대되고있어,지나치게포괄적이고불명확한규정으로서명확성의원칙에반한다.

(2)‘업무를방해한자’를처벌하는것이므로,현실적으로업무가방해된결과가나타나야비로소처벌이가능할것이다.또한형법제25조제1항,제29조에따르면“범죄의실행에착수하여행위를종료하지못하였거나결과가발생하지아니한때에는미수범으로처벌”하되“미수범으로처벌할죄는각본조에서정하도록”함으로써미수범을처벌하는조항이없을경우미수범으로처벌할수없음이명백하다.그런데대법원판례에의하면‘업무를방해한’이라는구성요건을부당하게확대하여실제로업무방해의결과가발생하지않아도추상적위험성만있다면

처벌할수있다고함으로써근거없이미수범을처벌하고있으므로,이는죄형법정주의에반한다.

(3)우리나라와일본을제외하면위력에의한업무방해를처벌하는나라는없을뿐만아니라,일본은군국주의시대에노동운동또는시민운동을탄압하기위하여위력에의한업무방해를처벌하는조항을규정한이후이를계속유지해오고있는것에불과하므로,이사건법률조항Ⅰ의입법목적은정당하지않다.

(4)소비자가물품또는용역을제공하거나판매하는사업자를상대로자신의소비생활에영향을주는사업자의사업활동등에대하여의견을반영시키거나스스로의권익을증진하기위하여단체를조직하고이를통하여활동하는행위는헌법에의하여보호되고있는소비자의기본권이므로,이와같이소비자가권익을증진하기위하여단체를조직한후자신의의견을표명하고이를반영시키기위하여물품등에대한불매운동을하는것은헌법상보장되는표현의자유,결사의자유내지소비자의기본권을행사하는행위로서형사처벌의대상이될수없다.그러므로이사건에서처럼소비자의권리를행사하는차원에서조직적으로이루어진집단적전화걸기운동에관 하여업무방해죄를적용하여형사처벌하는것은청구인들을비롯한소비자에게헌법상보장되어있는표현의자유,결사의자유및소비자기본권을침해하는것으로서헌법에위반된다.

(5)사업자가물품등에관 한소비자의의견을전화를통하여확인하는업무는물품등의품질개선과사업의영위를위하여상시필요한업무이고,개별소비자의의견뿐만아니라소비자단체등집단화된소비자들의의견역시청취할필요가있으므로,개별적이든집단적이든소비자들이사업자에게항의전화를거는것은

법령에의하여당연히허용되어야할행위라할것인데,그러한의견표명과정에폭력의위협등법익침해적인수단이들어가있는경우만을규제한다든지하는덜침해적인규제수단이얼마든지존재함에도불구하고,항의전화를거는것자체를업무방해죄로처벌하여금지시키는것은아무리상대방사업자의영업의자유를보호할목적이라하더라도소비자들이헌법상보장된기본권을행사함에있어가장기본적이고본질적인수단을규제하는것에다름아니어서,기본권의본질적인내용을침해할수없다는최소침해성의원칙,법익균형성의원칙에어긋나므로기본권제한에있어서의과잉금지원칙에위반된다.

나.이사건법률조항Ⅱ(공동정범)

(1)2인이상이‘공동하여’죄를범한때란지나치게추상적․포괄적인개념이어서자신의행위가어떠한경우에공동정범으로처벌되는지에관 한객관적지침을주지못한다.또한이를해석하는대법원역시,‘공동하여’라는개념에암묵적․순차적공모도가능하다거나기능적행위지배가있는경우를포함시킴으로써실행행위에가담하지않은자에대하여까지공동정범으로의율하여처벌하고있으므로,법관의자의적해석마저가능하다.따라서명확성의원칙에위배된다.

(2)인터넷이라는공간에서는다양한의견이표출되고불특정다수인에의한‘공감’과‘찬동’이수없이일어나고있으므로네티즌들중누군가가인터넷카페에서범죄행위에관 한의견을게시하고그에대하여카페회원으로서댓글을달고공감을표명하는것은지극히정상적인표현의자유의행사에해당한다.또한이사건인터넷카페는범죄행위를공동의목적으로조직된것도아니고인터넷이라는통신매체를통하여의견을교환하다가대규모의네티즌들이동참하여자의로

소비자불매운동에가담하여결성된조직이다.그럼에도,이러한의견교환을조직적으로가능하도록한것에불과한청구인들에대하여,업무방해행위를공모한사실또는실행행위에가담한사실여부를엄격한증명에기초한입증도없이단지카페운영진이라는이유만으로,또는네티즌들에대하여의견을제시하였다는이유만으로,범행에대한순차적․묵시적공모를하였고나아가네티즌들에게영향력을행사하여범죄실행의핵심적경과를조종․촉진하였다고인정한후,업무방해죄의공동정범으로의율한것은,이사건법률조항Ⅱ를자의적으로확대해석․적용하여청구인들의표현의자유,결사의자유를침해한것으로서헌법에위반된다.

2.법원의위헌제청신청기각이유요지

가.이사건법률조항Ⅰ(업무방해죄)

(1)어떤행위를범죄로규정하고이에대하여어떠한형벌을과할것인가하는문제는원칙적으로입법자가우리의역사와문화,입법당시의시대적상황과국민일반의가치관 내지법감정,범죄의실태와죄질및보호법익그리고범죄예방효과등을종합적으로고려하여결정하여야할국가의입법정책에관한사항이므로,업무방해죄를처벌하는나라가거의없고일본에서도시민운동,노동운동을탄압하기위해위력에의한업무방해죄를처벌하는조항을두었다는사정만으로이사건법률조항Ⅰ이위헌성을가진다고볼수는없다.

또한,‘위력’,‘업무’,‘방해’등의해석은건전한상식과통상적인법감정을가진일반인으로서도능히인식할수있는것으로서불명확한개념이라고볼수없어,명확성의원칙에반하지아니한다.

(2)어떠한범죄의구성요건이침해범이냐아니면법익침해의구체적또는일반적위험만을필요로하는위험범이냐하는문제는일반법규의의미와내용을밝히는해석과적용의문제로서위헌여부의판단대상이되지않는다.

(3)헌법에의하여보호되는표현의자유,결사의자유및소비자보호운동의권리는절대적인기본권이아닐뿐만아니라,업무방해죄를처벌하는이사건법률조항Ⅰ은영업활동의자유와재산권보호를위하여제정된것으로서,소비자가사업주에대하여자신의의견을표명하는행위및이에기하여집단적으로전화걸기를통하여광고불매운동을전개하는모든행위를처벌하는것이아니라,정당성이없고위법한행위만을처벌하는조항임이당연하다할것이므로,이들기본권의본질적내용을침해하거나과잉금지원칙에반하여기본권을침해하는것은아니다.

나.이사건법률조항Ⅱ(공동정범)

(1)공동정범은공동가공의의사와그공동의사에기한기능적행위지배를통한범죄실행이라는주관 적․객관적요건을모두충족함으로써성립하는것이고,공동가공의의사는비록전체의모의과정이없었다하더라도수인사이에순차적으로또는암묵적으로상통하여의사의결합만있으면되는것이며,공모자중일부가구성요건행위중일부를직접분담하여실행하지않은경우라할지라도전체범죄에있어서그가차지하는지위,역할이나범죄경과에대한지배내지장악력등을종합해볼때,단순한공모자에그치는것이아니라범죄에대한본질적기여를통한기능적행위지배가존재하는것으로인정될경우에만이른바공모공동정범으로서의책임을부담시키고있으므로,이러한해석은건전한상식과통상적

인법감정을가진일반인으로서도능히인식할수있는것으로서불명확한개념이라고볼수없다.

(2)형법제30조는공동으로행한행위가범죄에해당할때에만적용되는것이지모든형태의표현이나결사에대하여공동정범으로처벌하는것이아님은분명하므로,이사건법률조항Ⅱ자체가표현의자유,결사의자유를침해한다고볼수는없다.

[ 2010헌바407 사건]

1.청구인의주장요지

(1)이사건법률조항Ⅲ(강요죄)의‘협박으로’라는행위유형은고지되는해악의유형이나고지의방법등에제한을두고있지않아개인의정당한권리행사가부득이타인에대한해악의고지를수반할수밖에없는행위도광범위하게포괄할수있는모호한개념이고,해악의고지로말미암아‘타인의권리행사를방해하거나의무없는일을하게하는’등타인의의사결정의자유를침해하는정도도해악의대상,고지의방법,해악을고지하게된경위에따라매우다양하므로,건전한상식을가진일반인으로서는어떠한행위가가벌성이있는것인지예견하기가어려울뿐만아니라법집행기관 의자의적판단도배제하기어렵다.이사건법률조항Ⅳ(공갈죄)의‘공갈하여’라는행위유형역시‘폭행또는협박’을그개념요소로하므로위와같이‘협박’의개념이불명확한이상‘공갈’의개념역시모호하고불명확한개념이다.따라서이사건법률조항Ⅲ․Ⅳ는명확성의원칙에반한다.

(2)소비자가물품또는용역(이하‘물품등’이라한다)을제공하거나판매하는

사업자를상대로자신의소비생활에영향을주는사업자의사업활동등에대하여의견을반영시키거나스스로의권익을증진하기위하여단체를조직하고이를통하여활동하는행위는헌법에의하여보호되고있는소비자의기본권이므로,이와같이소비자가권익을증진하기위하여단체를조직한후자신의의견을표명하고이를반영시키기위하여물품등에대한불매운동을하는것은헌법상보장되는표현의자유,결사의자유내지소비자의기본권을행사하는행위로서형사처벌의대상이될수없다.그러므로이사건에서처럼소비자로서의의견을집단적으로표현하는소비자불매운동에관 하여강요죄와공갈죄를적용하여처벌하는이사건법률조항Ⅲ․Ⅳ는,소비자에게헌법상보장되어있는표현의자유,결사의자유및소비자기본권의본질적내용을침해하고,고지되는해악의내용을좀더엄격히규정한다든가함으로써위기본권을덜제한하는방법을선택할수있었다는점에서과잉금지원칙에도반하는것이므로,헌법에위반된다.

2.법원의위헌제청신청기각이유요지

(1)처벌법규의구성요건이다소광범위하여어떤범위에서는법관 의보충적인해석을필요로하는개념을사용하였다고하더라도그점만으로명확성원칙에반한다고할수없다.이사건법률조항Ⅲ․Ⅳ에서‘협박’의구체적행위요소를기술하지는않았으나,건전한일반상식과통상적인법감정을가진자에의하여일의적으로파악되기에는충분하고,객관적으로사람의의사결정의자유를제한하거나의사실행의자유를방해할정도로겁을먹게할만한해악을고지하는것을의미한다고법원에의해일관적으로해석되고있어(대법원2003.9.26.선고2003도763판결;2010.4.29.선고2007도7064판결등참조)그의미가법관에의해

명확히보충되고있으므로,명확성원칙에반하지않는다.

(2)이사건법률조항Ⅲ․Ⅳ를소비자보호운동의일내용인소비자불매운동에대하여도적용하는것으로해석․적용하는한위헌이라는주장은법률조항자체를다투는것이아니라그법률조항에대한법원의해석을다투는것에불과하여적법하지않다.

심판대상조문

참조판례

피인용판례

본문참조판례

참조조문

본문참조조문

판례관련자료