나. 식품위생법시행규칙 제53조 별표 15의 법규성 유무(소극)

다. 대중음식점 경영자인 원고의 종업원들이 영업마감 시간을 30분 위반하고, 유흥종사자인 기타 연주자 1명을 불러 와 영업을 하였음을 사유로 한 2개월의 영업정지처분이 위 처분을 받게 된 경위, 위반정도, 위 처분으로 원고가 입게될 손해 등을 고려하면 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 본 사례

나. 식품위생법시행규칙 제53조 에서 별표 15로 식품위생법 제58조 에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 식품위생법 제58조 제1항 의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다.

다. 대중음식점 경영자인 원고의 종업원들이 서울특별시 고시에 의한 영업마감시간인 24:00를 30분 지나도록 단골손님 등 약 20여명의 고객을 상대로 영업을 함으로써 영업시간을 위반하고, 그 중 일부의 요구를 받아들여 유흥접객업소에서만 허용되는 유흥종사자인 기타연주자 1명을 불러 주었는데, 위 업소는 약 21억 여원의 시설비를 들인 아파트단지 부근의 음식점으로서 약 15명 정도의 종업원을 두고 주로 경양식을 조리, 판매해 왔으며 유흥접객부 등 유흥종사자는 고용하지 않았고, 한편 서울특별시장으로부터 피고에게 단속강화지침이 시달되기 이전에는 이 사건과 같은 위반사안에 대하여 영업정지처분 대신 과징금을 부과해 왔다면, 위와 같은 1차의 위반사실에 대하여 바로 2개월의 영업정지를 명한 처분은 위 처분을 받게된 경위, 위반정도, 위 처분으로 원고가 입게 될 손해 등을 고려하면 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다 할 것이다.

상고비용은 피고 부담으로 한다.

행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 소위 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화 할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다 할 것이다 ( 당원 1982.9.28. 선고 82누2 판결 ; 1983.7.12. 선고 83누127 판결 ; 1990.10.10. 선고 89누6433 판결 참조).

식품위생법시행규칙 제53조 에서 별표 15로 식품위생법 제58조 에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 식품위생법 제58조 제1항 의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로, 식품위생법 제58조 제1항 에 의한 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고, 위 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1988.12.6. 선고 88누2816 판결 ; 1989.4.11. 선고 88누773 판결 ; 1990.1.23. 선고 89누6730 판결 ).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고의 종업원들이 영업시간을 30분 위반하였고, 유흥접객업소에서만 허용되는 유흥종사자인 기타 연주자를 두고 영업을 한 사실을 인정하고, 나아가 원고경영의 위 업소는 약 21억 1천만원의 시설비를 들여 1988.11.초순 개업한 아파트단지 부근의 음식점으로서 약 15명 정도의 종업원을 두고 주로 경양식을 조리, 판매해 왔으며 유흥접객부 등 유흥종사자는 고용하지 않은 사실, 이 사건 적발 당시는 서울특별시고시에 의한 영업마감시간인 24:00를 30분정도 지났고, 그 때 위 업소에는 단골손님 등 약 20여명의 고객이 있었으며, 그 중 일부가 칸막이로 가려진 별실에서 술을 마시면서 종업원에게 노래반주를 해 줄 사람을 불러달라고 하여 종업원이 기타연주자 1명을 불러 주었고 , 그밖에 다른 위반사실이 없이 모두 허가범위 내의 영업행위를 하고 있었던 사실, 한편 1990.4.15. 서울특별시장으로부터 피고에게 단속강화지침이 시달되기 이전에는 이 사건과 같은 위반사안에 대하여 영업정지처분 대신 과징금을 부과해 왔던 사실을 확정하고, 위 인정과 같이 초과 영업시간이 30분 정도이고 업태위반의 점도 노래반주자 1명을 불러들인 것에 불과하여 그 위반정도가 비교적 가벼운점, 2개월의 영업정지를 당하게 될 경우 15명 정도 되는 종업원들이 그 생계에 상당한 영향을 받게되고, 거액의 시설비를 들인 위 업소 또한 정상적인 영업재개가 곤란한 점 등 이 사건 영업정지처분을 받게 된 경위, 위반정도, 영업정지처분으로 원고가 입게될 손해 등을 고려하면 1차의 위반사실에 대하여 바로 2개월의 영업정지를 명한 이 사건 처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 이탈한 위법이 있다고 판시하고 있는바 , 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 행정처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.