가. 영업정지처분 후 영업허가가 취소되면 영업정지처분의 취소를 구하는 행정소송은 소의 이익이 없는지 여부

나. 행정처분이 식품위생법 제58조 제1항에 의한 처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제53조에 위반되었다 하여 바로 위법한 것으로 되는지 여부

가. 영업허가의 취소처분이 있었다고 하더라도 그에 관한 쟁송의 수단이 남아 있는 한, 그 전에 이루어진 영업정지처분에 대하여도 행정소송으로 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 영업허가취소처분에 관하여 불복하여 행정소송을 제기하고 있다면, 영업허가가 취소되었다는 사정만으로 영업정지처분의 취소를 구하는 소송이 소의 이익이 없어 부적법하게 된다고 할 수는 없다.

나. 구 식품위생법시행규칙(1993.7.3. 보건사회부령 제910호로 개정되기 전의 것) 제53조에서 [별표 15]로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식만 부령으로 되어 있을 뿐, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로 같은 법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 같은법시행규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 같은 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.

가. 행정소송법 제12조 나. 식품위생법 제58조 제1항 , 식품위생법시행규칙 제53조 [별표 15]

가. 대법원 1985.3.12. 선고 84누338 판결(공1985,552) 나. 대법원 1991.5.14. 선고 90누9780 판결(공1991,1656) 1994.3.8. 선고 93누21958 판결(공1994상,1204) 1994.10.14. 선고 94누4370 판결(공1994하,3005)

원고 소송대리인 변호사 장호

부산광역시 금정구청장

부산고등법원 1994.5.4. 선고 93구4069 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

영업허가의 취소처분이 있었다고 하더라도 그에 관한 쟁송의 수단이 남아 있는 한, 그 전에 이루어진 영업정지처분에 대하여도 행정소송으로 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 것인바, 원고가 영업허가취소처분에 관하여 불복하여 행정소송을 제기하고 있다면, 영업허가가 취소되었다는 사정만으로 영업정지처분의 취소를 구하는 이 사건 소송이 소의 이익이 없어 부적법하게 된다고 할 수는 없다.

식품위생법시행규칙 제53조에서 [별표 15]로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식만 부령으로 되어 있을 뿐, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로 식품위생법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 위 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다 는 것이 당원의 확립된 견해이다(당원 1994.10.14. 선고 94누4370 판결; 1994.3.8. 선고 93누21958 판결; 1991.5.14. 선고 90누9780 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시와 같은 사유를 들어 이 사건 영업정지처분이 그 재량의 범위를 일탈한 위법이 있다고 하여 이를 취소하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 재량권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.