가. 식품등 제조, 판매, 영업정지처분과 항고소송

나. 식품위생법 위반을 이유로 한 영업정지처분시 교량해야 할 제이익

다. 보건사회부 훈령 제236호의 법적성질

라. 영업정지처분이 적정한 영업정지기간을 초과하여서 위법한 경우 그 초과부분만을 취소할 수 있는지 여부(소극)

가. 원고가 식품, 첨가물, 제조품목허가를 받아 이 사건 쏘세지 제조판매영업을 하고 있는 이상, 이러한 기득의 권리, 이익을 제한하는 결과를 가져오는 영업정지처분은 기속적 재량행위로서 그 재량의 한계를 일탈하면 위법하여 항고소송의 대상이 된다.

나. 식품위생법상의 영업정지사유가 발생하였다 하더라도 영업정지처분을 함에 있어서는 그 사유를 영업정지사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달성하려는 식품위생법상의 공익목적과 영업정지처분에 의하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여야 한다.

다. 보건사회부 훈령 제236호는 법규의 성질을 갖는 것으로는 볼 수 없고 상급행정기관인 보건사회부장관이 관계하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로서 행정조직내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며 그 규정이 식품위생법 제26조 제1항 , 제6조 제4항 의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속한다거나 법원이 그 훈령의 기속을 받는 것은 아니다.

라. 행정청이 영업정지처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 할 것인지는 행정청의 재량권에 속하는 사항인 것이며, 다만 그것이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권 남용에 해당하는 경우에만 위법한 처분으로서 사법심사의 대상이 되는 것이나, 법원으로서는 영업정지처분이 재량권 남용이라고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 뿐이고, 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지 기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어난다.

가. 식품위생법 제26조 제1항 , 라. 행정소송법 제1조 , 나. 식품위생법 제26조 제1항 , 다. 식품위생법 제26조 제1항 , 라. 식품위생법 제26조 제1항

대법원 1982.6.22. 선고 81누375 판결

진주햄쏘세지주식회사

부산 동래구청장 소송대리인 변호사 서윤학

대구고등법원 1981.12.1. 선고 81구97 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점,

원고가 식품, 첨가물, 제조품목허가를 받아 이 사건 참맛쏘세지 제조판매영업을 하고 있는 이상, 이러한 기득의 권리, 이익을 제한하는 결과를 가져오는 이 사건 영업정지처분과 같은 것은 기속적 재량행위로서 그 재량의 한계를 일탈하면 위법하여 항고소송의 대상이 된다 할 것이니 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점,

식품위생법상의 영업정지사유가 발생하였다고 하더라도 영업정지처분을 함에 있어서는 그 사유를 영업정지사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달하려고 하는 식품위생법상의 공익목적과 영업정지처분에 의하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 형량하여야 한다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 그 거시증거에 의하여 인정되는 이 사건 위반사유의 내용, 처분의 경위, 원고의 영업의 규모와 이 사건 처분으로 인하여 받게 될 불이익및 파급효과 등에 비추어 볼때, 이 사건 처분은 재량의 한계를 일탈하여 위법하다 고 판시하고 있고, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론 채증법칙 위배 내지는 행정처분의 재량의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 또 보건사회부 훈령 제236호는 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고, 상급행정기관인 보건사회부장관이 관계하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로 행정조직내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며, 그 규정이 식품위생법 제26조 제1항 , 제6조 제4항 의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속한다거나 법원도 그 훈령의 기속을 받는 것은 아니므로 논지는 이유 없다.

3. 상고이유 제3점,

행정청이 영업정지처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 할 것인지는 행정청의 재량권에 속하는 사항인 것이며, 다만 그것이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙 등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권남용에 해당하는 경우에만 위법한 처분으로서 사법심사의 대상이 되는 것이나, 법원으로서는 영업정지처분이 재량권남용이라고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 뿐이고, 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지 기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어나는 것이며, 그 권한 밖의 일이라고 할 것이므로, 이 사건영업정지처분중 적정한 영업정지 기간을 초과하는 부분만 취소하지 아니하고 전부를 취소하는 것은 이유모순이라는 논지도 받아들일 수 없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.