나. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하고 있는지의 여부를 판단하는 기준

다. 사실상 도로에 대하여 군의 사실상 지배를 인정하지 아니한 원심판결에 증거판단의 잘못과 심리미진의 위법이 있다하여 파기한 사례

나. 국가나 지방자치단체가 그 도로를 점유하고 있는지의 여부를 판단함에 있어 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우에는 도로관리청인 국가나 지방자치단체의 점유관리하에 있게 되므로 그 점유를 인정하는 데에 별 문제가 없으나, 다만 도로관리청으로서의 점유는 최소한 도로법 등의 적용을 받게 되는 시점 즉 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역결정이 된때부터 이를 인정할 수 있을 것이고, 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지, 보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 그가 점유관리하는 도로라고 보아야 할 것이므로 예컨대 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실지로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 것이다.

다. 사실상 도로에 대하여 군의 사실상 지배를 인정하지 아니한 것이 그 시행된 도로포장공사의 공사비 부담에 관한 증거판단을 그르치고 위 공사의 시행내용과 공중교통에 공용되고 있는 상황 등에 관한 심리를 미진한 것이라하여 원심판결을 파기한 사례.

1. 국가나 지방자치단체가 도로법 또는 도시계획법에 의한 수용절차 등 적법한 보상절차를 취하지 아니하고 타인의 토지를 도로로 점유하고 있다면 그 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인없이 이를 점유사용하고 있는 것이므로 도로법 등의 적용을 받는 도로인 여부에 관계없이 국가나 지방자치단체는 그 점유로 인한 부당이득반환의무를 면치 못한다 ( 당원 1975.5.13. 선고 73다1772 판결 ; 1977.2.8. 선고 76다2692 판결 ; 1979.10.10. 선고 77다508 판결 ; 1982.12.14. 선고 82다카846 판결 각 참조).

그런데 국가나 지방자치단체가 그 도로를 점유하고 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우와 사실상의 도로의 경우로 나누어 생각해 볼 필요가 있다. 먼저 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우에는 도로관리청인 국가나 지방자치단체의 점유관리하에 있게되므로 그 점유를 인정하는 데에 별문제가 없으나, 다만 도로관리청으로서의 점유는 최소한 도로법 등의 적용을 받게 되는 시점 즉 도로법에 의한 노선인정의 공고및 도로구역 결정이 된 때부터 이를 인정할 수 있을 것이다.

한편 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 그가 점유관리하는 도로라고 보아야 할 것이다.

그러므로 국가나 지방자치단체 이외의 자 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어려우나, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실지로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당부분을 부담하고 공사후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 것이므로, 위와 같은 이러한 여러사정을 심리하여 국가나 지방자치단체의 점유여부를 판단하여야 하고 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만 가지고 그 점유여부를 판단할 것이 아니다.

2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지를 포함한 인근토지는 원래 전이었는데 6.25사변시 영국군이 그 인근에 주둔하면서 이 사건 토지상에 통행로를 개설하였다가 그후 영국군이 철수하자 피난민들이 왕래하게 되어서 자연적으로 노폭 약15미터의 도로가 형성되었던 사실, 그후 위 도로에 공중의 왕래가 빈번해지고 그 주위에 시가지가 형성되자 1962.9.20. 이 사건 토지를 포함하는 인근토지의 종전소유자들은 도로 인근토지를 대지로 소유하기 위하여 자진하여 이 사건 토지 등 도로에 포함된 토지를 분할하여 도로에 제공하고 그 지목도 도로로 변경하면서 그 인근토지의 지목을 대지로 변경하였던 사실, 그후 1974.9.16. 도시계획법 제12조 에 의한 경기도고시 제294호로서 이 사건 토지가 도시계획구역에 포함되는 도로개설예정지로 결정 고시되었으나 그후 현재까지 위 도시계획이 시행되지 못하고 있는데, 그 사이 이 사건 토지 등 시가지도로의 차도가 수차에 걸쳐 부분적으로 콩크리트포장이 되었다가 1977년에 주민들이 소도읍가꾸기사업(총사업비 금 199,812,000원)을 추진하자 피고가 그 사업비 일부(금 11,429,000원)를 지원하여 이 사건 토지를 포함한 인근시가지 도로를 아스팔트로 덧씌우는 도로포장이 이루어졌고 인도가 설치되면서 보도블럭이 깔렸으며 그 지하에 하수도시설이 설치되었던 사실(1986년도에 주민들이 새마을광역권사업을 시행함에 있어서 피고가 그 사업비일부 등을 지원하였으나 이 사건 토지와는 관계없는 사업이었다), 한편 원고는 위 소도읍가꾸기사업이 시행되기 전인 1975년에 위 도로에 접한 수필지의 대지를 종전소유자들로부터 매수하면서 이미 도로에 제공된 원심판결첨부 별지기재 (1) 내지 (5)토지를 매수한 다음 위 대지들을 위 도로를 이용하기에 편리하도록 수십필지의 택지로 분할하여 1976년에 타에 매각처분하였으며, 다만 같은 별지기재 (6) 토지만은 종전소유자가 자진하여 도로에 제공한 후 위와 같이 도로시설이 완비된 상태에서 1986.10.18. 이를 알면서 매수하였던 사실을 인정한 다음, 위 인정에 의하면 피고는 이 사건 토지를 점유관리하고 있는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 원심이 채용한 증거, 특히 을제2호증의1, 2의 각 기재와 1, 2심 증인 이춘기의 증언에 의하면 1977년에 시행된 소도읍가꾸기사업의 총사업비 199,812,000원은 이 사건 간선도로포장 등 가로정비 외에 불량건물정비 등 주택정비와 주차장정비 등 기타 정비의 공사비까지 포함한 것으로서 이 중 피고군이 군비로 보조한 금액은 11,429,000원에 불과하나 간선도로포장공사만은 주민이 그 공사비를 부담하지 아니하고 그 전액을 군비와 도비로 충당하여 피고군에서 시공한 사실과 간선도로포장공사후 버스가 통행하는 등 공중교통에 공용되고 있는 사실이 인정된다.

그렇다면 원심이 이 사건 도로의 포장공사가 주민자조사업으로 시행된 것으로서 피고는 그 사업비 중 극히 일부(약 5.7%)만을 보조한 데에 불과하다고 보아서 피고의 사실상 지배를 인정하지 아니한 것은 증거판단을 그르친 결과라고 하지 않을 수 없으며, 원심으로서는 위와 같은 간선도로포장공사의 시행내용과 공중교통에 공용되고 있는 상황 등 제반사정을 심리하여 피고의 점유여부를 판단하였어야 할 것이다. 이 점에서 원심판결에는 증거판단의 잘못과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 도저히 유지될 수 없다.

이밖에 논지는 판례위반 내지 판례저촉을 거론하고 있으나, 소론 당원 1990.2.13. 선고, 88다카20514 판결 은 주민자조사업으로 시공된 사실상 도로에 대하여 지방자치단체가 그 자조사업의 비용 또는 자재의 일부를 부담한 사실만으로 지방자치단체가 위 도로를 사실상 지배의 주체로서 점유관리한다고 볼 수 없고, 또 위 도로에 대하여 도로예정지고시가 된 것만으로는 도로법에 의한 도로구역결정이 있은 것과 같이 볼 수 없으므로 도로관리청으로서의 점유관리도 인정할 수도 없다는 취지이며, 소론 당원 1989.7.11. 선고, 88다카16997 판결 의 판시요지와 저촉되지 않는다. 소론은 도로에 대한 사실상 지배주체로서의 점유와 도로법 또는 도시계획법상 도로관리청으로서의 점유를 구별하여 설시한 판례취지를 이해하지 못한데서 비롯된 독단론에 불과하다.

3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.