[2] 납부독촉이 없는 가산금 부과처분에 대한 취소소송의 적부(소극)

[3] 헌법재판소 위헌 결정의 효력 범위

[2] 국세징수법 제21조 가 규정하는 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서 과세권자의 가산금 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 당연히 발생하고, 그 액수도 확정되는 것이며, 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이므로, 그 가산금 납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 것이나, 과세관청이 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 국세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기 후 1개월까지는 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐이고, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 그러한 가산금 부과처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다.

[3] 원심판결이 선고되기 전인 1995. 11. 30. 헌법재판소는 93헌바32 및 94헌바14 사건 에서 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 부과처분의 근거가 되는 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항 이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바, 위와 같은 위헌결정의 효력은 별도로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이 사건에도 미친다.

1. 법인세 부과처분에 관하여

과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어 처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 관하여는 원칙적으로 과세청인 피고가 그 입증책임을 부담하나, 경험칙상 이례에 속하는 특별한 사정의 존재에 관하여는 납세의무자인 원고에게 입증책임 내지는 입증의 필요가 돌아가는 것이고 ( 당원 1992. 3. 27. 선고 91누12912 판결 , 1994. 10. 28. 선고 94누5816 판결 , 1995. 7. 14. 선고 94누3407 판결 등 참조), 원고가 1991사업년도분 법인세 신고시 손금으로 신고한 노무비 중 금 95,281,000원이 실지비용이냐 아니냐가 다투어진 이 사건에서 과세관청인 피고에 의하여 위 노무비 금 95,281,000원이 장부상 2중으로 계상되었음이 밝혀진 이상, 특별한 사정이 없는 한 그 2중 계상은 추정된다 할 것이므로 위 노무비를 장부상 2중으로 계상한 것이 일용노무자의 노임에 대한 갑종근로소득세의 원천징수를 피하기 위한 편법이었을 뿐이고, 위 노무비도 실제로 노임으로 지급된 비용이라는 사실은 그 구체적 비용지출 사실에 관한 장부기장과 증빙 등 일체의 자료를 제출하기 용이한 납세의무자인 원고가 이를 반증할 필요가 있다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하다.

또한, 기록을 검토하여 보면, 원심이 판시 증거만으로는 위 노무비 금 95,281,000원이 실지로 노임으로 지급되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 이 사건 법인세 부과처분이 적법하다고 본 것도 정당하다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 가산금 부과처분에 관하여

직권으로 본다.

국세징수법 제21조 가 규정하는 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서 과세권자의 가산금 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 당연히 발생하고, 그 액수도 확정되는 것이며, 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이므로, 그 가산금 납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 것이나, 과세관청이 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 국세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기 후 1개월까지는 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐이고, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 그러한 가산금 부과처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다고 할 것이다 ( 당원 1990. 5. 8. 선고 90누1168 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고가 1994. 1. 3. 원고에게 이 사건 법인세의 납세고지를 하면서 납기일인 1994. 1. 15.까지 납부하지 아니하면 납기 후 1994. 2. 15.까지는 가산금 1,970,020원을 징수하게 된다는 취지를 고지한 사실만 인정될 뿐이고, 피고가 위 납부기한 경과 후에 위 가산금의 납부를 독촉하였는지 여부를 인정할 아무런 자료가 없다.

따라서 원심으로서는 피고가 위 가산금의 납부를 독촉하여 징수처분에 나아갔는지 여부를 심리하여 본 후, 피고가 그러한 조치에 나아가지 않았다면, 원고가 취소를 구하는 가산금 부과처분은 존재하지 않는 것이므로(징수처분을 하였다고 하더라도 그 일자는 1994. 1. 3.일 수는 없음), 이 부분 원고의 소를 각하하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 심리 없이 위 가산금 부과처분이 존재함을 전제로 그 본안에 나아가 판단하였으므로, 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

3. 원천징수 갑종근로소득세 부과처분에 관하여

직권으로 본다.

이 사건 기록에 의하면, 원고가 이 사건 법인세 부과처분에 관하여는 이의신청, 심사청구 및 심판청구를 하여 전심절차를 모두 거친 사실이 인정되나, 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 부과처분에 관하여 전심절차를 거쳤는지 여부는 이를 인정할 수 있는 아무런 자료가 없다.

따라서, 원심으로서는 먼저 원고가 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 부과처분에 관하여도 전심절차를 거쳤는지 여부를 먼저 알아 본 다음 위 부과처분의 적법 여부에 나아가 판단하였어야 함에도, 바로 위 부과처분의 적법 여부에 대하여 판단하였으므로, 이 점 위법하다고 하지 않을 수 없다.

또한, 원심판결이 선고되기 전인 1995. 11. 30. 헌법재판소는 93헌바32 및 94헌바14 사건 에서 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 부과처분의 근거가 되는 구 법인세법(1980. 12. 13. 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항 이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바, 위와 같은 위헌결정의 효력은 별도로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이 사건에도 미친다 고 할 것이므로, 결과적으로 위 부과처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 같이되어 위법하다고 할 것인데도, 원심은 위와 같은 위헌결정이 선고된 사실을 간과한 채 위 부과처분이 적법하다고 판단하였으므로, 원심판결은 이 점에서도 파기를 면할 수 없을 것이다.

4. 결론

그러므로, 원심판결 중 가산금 부과처분 및 원천징수 갑종근로소득세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.