가. 이 사건 소 중 41,524,597원을 초과하는 부분에 대하여 2001. 10. 4.자 양도소득세 본세 부과처분의 부존재 또는 무효확인을 구하는 부분을 각하한다.

나. 피고가 2001. 10. 4. 원고에 대하여 한 양도소득세 본세 41,524,597원, 가산세 4,781,722원의 부과처분은 무효임을 확인한다.다. 피고가 2001. 3. 6. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 양도소득세 6,005,463원의 징수처분은 무효임을 확인한다.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

피고가 2001. 3. 6. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 양도소득세 본세 6,005,463원의

부과처분 또는 징수처분과 2001. 10. 4. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 양도소득세 본

세 47,530,060원, 가산세 4,781,722원의 부과처분은 부존재하거나 무효임을 확인한다

(원고는 제1심에서는 2001. 10. 4.자 양도소득세 본세 47,530,060원, 가산세 4,781,722

원의 부과처분 무효확인을 구하는 청구를 하였다가, 당심에 이르러 위 부과처분의 부

존재확인을 구하는 청구를 선택적으로 추가하는 한편 2001. 3. 6.자 양도소득세 본세

6,005,463원의 부과처분 또는 징수처분의 무효 또는 부존재확인을 구하는 청구를 추가

하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 1988. 4. 16. 서울 OO구 QQ동 140-262 대 256㎡를, 1996. 7. 9. 같은 동 140-268 대 54㎡를 각 취득하고, 1997. 11. 5. 위 각 토지 위에 연면적 1,019.46㎡의 건물(이하 '이 사건 건물'이라 하고, 위 각 토지와 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)을 신축하여 이를 취득하였다.

나. 이 사건 부동산의 근저당권자인 ww생명보험 주식회사는 1999. 10.경 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하였고, 서울북부지방법원은 위 신청을 받아들여 1999. 10. 9. 이 사건 부동산에 대한 경매개시결정(서울북부지방법원 00타경000000호)을 하였다. 이 사건 부동산은 위 경매개시결정에 따라 진행된 경매절차를 통하여 2000. 10. 12. ■**에게 매각되었다.

다. ■**는 2000. 10. 12. 소유권이전등기 신청을 위한 필수 구비서류였던 부동산 양도 신고확인서를 발급받기 위하여, aa세무서장에게 구 소득세법(2000. 10. 23. 법률 제6276호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법'이라 한다) 제165조 제1항, 구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법 시행령'이라 한다) 제224조 제1항의 규정에 따라 이 사건 부동산 양도내역에 대한 부동산 양도신고를 하였다. ■**는 위 부동산 양도신고를 함에 있어서 구 소득세법 제96조, 제100조에 따라 기준시가에 의한 양도차익을 계산한 뒤 2000년 귀속 양도소득세 산출세액을 6,005,463원으로 신고(예정신고)하였다.

라. aa세무서장은 위 양도소득세 예정신고에도 불구하고 원고가 양도소득세를 납부하지 않자, 구 소득세법 제116조 제1항의 규정에 따라 2001. 3. 6. 원고에게 2000년 귀속 양도소득세 6,005,463원을 무납부고지하였다. 위 무납부고지에 관한 고지서는 원고에게 공시송달되었다(이하 2001. 3. 6.자 무납부고지서를 '이 사건 무납부고지서'라 하고, 그에 기한 처분을 '이 사건 제1처분'이라 한다).

마. 그 후 aa세무서장은 2001. 10. 4. 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도차익을 다시 계산한 다음 양도소득세 본세를 47,530,060원으로 증액하는 한편 가산세 4,781,722원을 추가로 부과하기로 결정하고, 위 양도소득세 본세와 가산세를 합한 금액에서 위 라. 항의 무납부고지액을 공제한 46,306,319원( = 47,530,060원 + 4,781,722원 - 6,005,463원)을 원고에게 납부하도록 하는 내용의 납세고지서를 작성하였다(이하 2001. 10. 4.자 납세고지서를 '이 사건 납세고지서'라 하고, 그에 기한 처분을 '이 사건 제2처분'이라 한다). 바. 2004. 1. 29. 대통령령 제18256호로 '국세청과 그 소속기관 직제' 규정이 개정됨에 따라 2004. 4. 1. OO세무서가 신설되었다. 이로 인해 서울특별시 OO구를 관할구역으로 하는 세무서는 aa세무서에서 OO세무서로 변경되었다(이하 관할구역 변경 전후를 불문하고 관할세무서장을 '피고'라고 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 6, 7호증, 갑 8, 9, 10호증의 각 1, 2, 3, 갑 12호증의 1, 2, 을 1, 2호증의 각 1, 2, 을 4호증의 1, 2, 3, 을 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 무납부고지서와 이 사건 납세고지서는 원고에게 송달되지 아니하였다. 한편 원고는 이 사건 부동산에 관한 양도소득세 예정신고를 한 바 없고, 위 예정신고는 박성자가 자신 앞으로 등기를 경료하기 위하여 한 것에 불과하여 그 효력이 없다고 보아야 한다. 그리고 원고는 이 사건 건물의 신축비용으로 751,500,000원을 지출하였는데, 이 사건 각 처분은 위 금액을 필요경비로 산입하지 아니한 채 과세표준을 산정한 것이다. 따라서 이 사건 각 처분은 중대・명백한 하자가 있는 것으로서 무효이거나 존재하지 않는 것이라고 보아야 한다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 이 사건 제1처분에 대한 판단

1) 이 사건 제1처분의 법적 성격

양도소득세는 2000. 1. 1. 이후 최초 양도하는 분부터는 신고납세방식으로 전환된 조세로서 납세의무자가 그 과세표준과 세액을 신고하는 때에 세액이 확정되어 신고와 함께 세액을 납부할 의무가 있는 것으로서, 납세의무자가 과세표준과 세액의 신고만 하고 세액을 납부하지 아니하여 과세관청이 신고한 사항에 대하여 아무런 경정 없이 신고내용과 동일한 세액을 납부하도록 고지한 것은 확정된 조세의 징수를 위한 징수처분일 뿐 과세처분으로 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2003두8180 판결 참조).

다시 이 사건으로 돌아와 보건대, ■**의 양도소득세 예정신고 이후 원고가 신고된 세액을 납부하지 아니하자 피고는 2001. 3. 6. 신고한 사항에 대하여 아무런 경정 없이 신고내용과 동일한 세액을 납부하도록 고지한 것임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고가 2001. 3. 6. 원고에 대하여 한 이 사건 제1처분은 부과처분으로서의 성격을 가지는 것이 아니라 징수처분으로서의 성격을 가지는 것이라고 보아야 한다.

2) 이 사건 무납부고지서의 송달이 적법한지 피고는 "피고가 이 사건 무납부고지서를 발부할 무렵 원고는 주민등록을 이 사건 건물 소재지에 두고 있었으나 실제로는 행방이 묘연한 상태였으므로, 이 사건 무납 부고지서는 구 국세기본법(2003. 12. 30. 법률 제7008호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국세기본법'이라 한다) 제11조 제1항 제2호의 규정에 따라 적법하게 공시송달된 것으로 보아야 한다."는 취지로 주장한다.

살피건대 구 국세기본법 제11조 제1항 제2호에서 공시송달 사유의 하나로 들고 있"는주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때'라 함은, 과세관청이 선량한 관리자의 주",의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소를 조사하였으나 그 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우를 말한다(대법원 1999. 5. 11. 선고 98두18701 판결 참조). 한편 납세자가 납세고지서의 공시송달의 효력을 다투는 경우 공시송달의 적법성에 대한 증명책임은 과세관청에 있는 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94누4134 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 96누3562 판결 참조).이 사건의 경우, 피고가 선량한 관리자의 주의를 다하여 원고의 주소 또는 영업소 등을 조사하였으나 그 주소 또는 영업소를 알지 못하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. 따라서 이 사건 무납부고지서가 적법한 공시송달절차를 통해 원고에게 송달되었다고 볼 수는 없다.

3) ■**의 양도소득세 예정신고에 터 잡아 징수처분을 할 수 있는지 과세과청이 납세의무자의 신고에 의하여 납세의무가 확정된 것으로 보고 그 이행을 명하는 징수처분으로 나아간 경우, 납세의무자의 신고행위에 하자가 존재하고 그 하자가 당연무효 사유에 해당한다면 그 하자는 후행처분인 징수처분에 그대로 승계된다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2005두14394 판결 참조). 한편 신고납세방식에 의하여 납세의무가 확정되는 경우에 있어서, 납세의무자의 의사에 기하지 아니한 채 제3자가 과세표준과 세액을 신고한 경우에는 그와 같은 신고행위는 중대하고 명백한 하자가 있는 것으로서 무효이고, 따라서 그러한 신고행위에 기초하여 이루어진 징수처분 역시 무효라고 보아야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두10967 판결 참조). 구 소득세법 제165조 제1항은 "다음 각호의 1에 해당하는 사유로 부동산의 소유권을 이전하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 부동산의 거래내용을 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다."라고 규정하면서 그 각호로 "1. 매매 또는 교환, 2. 법인에의 현물출자, 3. 공매 또는 경매, 4. 토지수용법 기타 법률에 의한 수용, 5. 대물변제"를 열거하고 있다. 한편 구 소득세법 시행령 제224조 제1항 단서는 "법 제165조 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 의한 사유로 부동산의 소유권이 이전되는 때에는 부동산을 양수한 자도 부동산양도신고를 할 수 있다."라고 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령 제224조 제4항은 "거주자가 법 제165조 제1항의 규정에 따라 부동산 양도신고를 하는 때에는 당해 부동산양도신고일에 법 제105조의 규정에 의한 예정신고를 한 것으로 본다."라고 규정하고 있다.

그런데 구 소득세법 제1조 제1항이 "다음 각 호의 1에 해당하는 개인은 이 법에 의하여 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무가 있다."라고 규정하면서 그 제1호에 "국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(이하 '거주자'라 한다)"이라고 규정하는 한편, 구 소득세법 제4조 제1항이 "거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다."라고 규정하면서 그 제3호로 "자산의 양도로 인하여 발생하는 소득"을 양도소득으로 규정하고 있는 점, 구 소득세법 제105조 제1항이 "제94조 각호에 규정하는 자산을 양도한 거주자(제165조의 규정에 의한 부동산양도신고를 한 자를 제외한다)는 제92조 제2항의 규정에 의하여 계산한 양도소득과세표준을 그 양도일이 속하는 달의 말일부터 2 월 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 납세지 관할세무서장에게 신고하여야 한다."라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 소득세법 시행령 제224조 제4항 소정의 '거주자'는 부동산 등을 양도함에 따라 양도소득세 납세의무가 있는 양도인을 의미하는 것으로 해석된다. 따라서 구 소득세법 시행령 제224조 제4항의 규정에 따라 양도소득세 예정신고를 한 것으로 간주되는 것은, 부동산 양도인이 부동산 양도신고를 한 경우에 한정되는 것이고 부동산 양수인이 구 소득세법 시행령 제224조 제1항의 규정에 따라 부동산 양도신고를 한 경우까지 포함된다고 볼 수는 없다.

다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 부동산의 양수인인 ■**가 구 소득세법 시행령 제224조 제1항의 규정에 따라 부동산 양도신고를 하면서 양도소득세 예정신고를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이와 같은 양도소득세 예정신고는 납세의무자가 아닌 제3자가 납세의무자의 의사에 기하지 아니한 채 한 것에 불과하므로 그와 같은 신고행위는 중대하고 명백한 하자가 있는 것으로서 무효라고 보아야 하고, 따라

서 그러한 신고행위에 기초하여 이루어진 징수처분인 이 사건 제1처분도 무효라고 보아야 한다.

4) 소결

이 사건 무납부고지서는 원고에게 적법하게 송달되었다고 볼 수 없다. 또한 박bb의 양도소득세 신고행위는 원고의 의사에 기하지 아니한 채 이루어진 것으로서 중대하고 명백한 하자가 있는 것이라고 보아야 한다. 따라서 이 사건 제1처분은 어느 모로 보나 무효라고 보아야 한다.

나. 이 사건 제2처분에 대한 판단

1) 이 사건 소 중 41,524,597원을 초과하는 부분에 대하여 2001. 10. 4.자 양도소득세 본세 부과처분의 부존재 또는 무효확인을 구하는 부분의 적법 여부

증액경정처분이 있는 경우에 당초 신고나 결정은 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립한 존재가치를 잃게 되므로, 증액경정처분만이 항고소송의 심판대상이 되는 것이 원칙이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두12822 판결 참조). 그러나 증액경정처분 자체가 무효인 경우에는 그 증액경정처분이 이루어지기 이전에 납세의무를 확정시키기 위하여 이루어진 당초 신고나 결정은 그 후에 이루어진 증액경정처분에 흡수되지 아니하고 독립하여 존속하게 된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 95누3909 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두9971 판결, 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003두1752 판결 등 참조).이 사건의 경우, 이 사건 제2처분이 원고에게 적법하게 송달되지 않아 무효임은 아래에서 보는 바와 같으므로, 이 사건 제2처분이 이루어지기 이전에 이루어진 ■**의 양도소득세 신고는 이 사건 제2처분에 흡수되지 아니하고 독립하여 존속하는 것이라고 보아야 한다. 따라서 이 사건 제2처분 중 양도소득세 본세에 관한 부분은 그 증액된 세액인 41,524,597원 부분에 대한 부과처분으로서의 성격을 가지는 것일 뿐이고, 당초 신고한 세액인 6,005,463원 부분에 대한 부과처분으로서의 성격을 가지는 것은 아니다.

결국 이 사건 소 중 41,524,597원을 초과하는 부분에 대하여 2001. 10. 4.자 양도소득세 본세 부과처분의 무효확인을 구하는 부분은 존재하지 않는 처분에 대하여 그 무효확인을 구하는 것으로서 부적법하다.

한편 행정처분의 부존재확인소송은 행정처분의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있고, 여기에서의 법률상 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안・위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것이다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조). 그런데 이 사건의 경우, 피고는 ■**의 양도소득세 신고에 의하여 6,005,463원의 납세의무가 확정되었음을 전제로 이 사건 제1처분이 징수처분에 해당한다고 주장하고 있는 점, 이 사건 제1처분은 실제로도 징수처분의 성격을 가지는 것임은 앞서 본 바와 같은 점, 피고는 이 사건 제2처분 중 양도소득세 본세에 관한 부분은 당초 신고에 의하여 확정된 세액을 증액하는 증액경정처분이라고 주장하고 있을 뿐이고 당초 신고에 의하여 확정된 양도소득세 본세 6,005,463원 부분에 대한 부과처분이라고 주장하고 있지 아니한 점 등을 모두 종합하여 보면, 원고가 41,524,597원을 초과하는 부분에 대하여까지 2001. 10. 4.자 양도소득세 본세 부과처분의 부존재확인을 구하는 것은 현존하는 불안・위험을 제거하는 데에 유효적절한 수단이라고 보기 어렵다. 따라서 위 초과부분에 대하여 그 부존재 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

2) 이 사건 제2처분 중 양도소득세 본세 41,524,597원 부분과 가산세 부분에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결이유 중 일부를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하고는 제1심 판결이유 제2의 나.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분]

○ 제1심 판결이유 제2의 나.항 중 '이 사건 처분'으로 각 기재된 부분을 '이 사건 제2처분'으로, '박○○'으로 각 기재된 부분을 '■**'로 모두 고친다.

○ 제1심 판결문 제8면 2행 다음에 아래와 같은 부분을 추가한다. 「이에 대하여 피고는 "이 사건 납세고지서는 원고에게 공시송달 되었는데, 이는 구 국세기본법 제11조 제1항 제2호에 따른 것으로서 적법하다."는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 납세고지서가 원고에게 공시송달된 것이라고 볼 만한 증거는 없고, 설령 원고에게 공시송달된 것이라고 하더라도 그 공시송달이 적법하게 이루어진 것이라고 볼 만한 아무런 증거도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 41,524,597원을 초과하는 부분에 대하여 2001. 10. 4.자 양도소득세 본세 부과처분의 부존재 또는 무효확인을 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 제2처분 중 양도소득세 본세 41,524,597원과 가산세 4,781,722원 부분에 대하여 무효확인을 구하는 원고의 청구와 이 사건 제1처분의 무효확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들이되, 당심에서 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문 제1항 기재와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.