[2] 시세조종 등의 금지에 관한 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'의 의미 및 같은 항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하는지 여부의 판단 기준

[3] 공모공동정범의 성립 요건

[4] 피고인이 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모 및 범의를 부인하는 경우, 그 입증 방법

[5] 증권거래법위반죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례

[6] 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 통정매매행위, 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 등의 불공정거래 행위를 반복한 경우의 죄수(=포괄일죄)

[7] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위

[2] 증권거래법 제188조의4 제2항 은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[4] 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

[5] 주식매집을 통한 주가상승의 부분에 대하여 공모가 인정된다면 이를 위하여 한 구체적인 행위 중 시세변동 거래행위 이외에 이에 부수적으로 수반될 것으로 예상되는 거래상황 오인·오판 목적의 통정매매 및 매매거래 유인목적의 거래상황 오인행위 부분도 모두 공모자들 사이에 묵시적으로 의사의 연락이 있었다고 보는 것이 타당하다고 하여 증권거래법위반죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례.

[6] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바, 상장유가증권인 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 단일하고 계속된 목적과 범의하에, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 주식의 통정매수, 유가증권시장에서의 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문하는 방법으로 매매거래를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 주식시세를 상승시키는 매매거래, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 매수세를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 주식에 대한 대량의 허위매수주문 등의 불공정거래행위를 하였다면, 이는 증권거래법 제188조의4 의 각 항과 각 호에서 정하고 있는 불공정거래행위에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되어, 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호 , 제188조의4 제1항 제2호 , 제2항 제1호 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다.

[7] 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

1. 피고인의 상고이유에 대한 판단

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 종합금융회사에관한법률위반의 점에 관한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

(1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 종합금융회사에관한법률위반의 점에 대하여, 그 거시 증거를 종합하여, 피고인은 증권사 1의 대표이사인 동시에 증권사 1이 그 발행주식의 27%를 소유하고 있는 종금사 2의 비상근이사로서 이사회 의장인 공소외 1의 부재시의 대행자 겸 대출심사위원장이고, 증권사 1, 종금사 2등이 속한 외국 대기업 그룹이 처음 국내에 진출할 당시 유일한 한국인으로 그룹 회장인 공소외 2의 각별한 신임을 받고 있었던 사실, 피고인은 이 사건 대출 이전에 이미 진승현의 부탁으로 증권사 1에서 위 진승현의 계열사인 시그마창업투자주식회사로 1999. 10. 14. 80억 원을, 같은 해 12. 14. 200억 원을 각 콜론 형식으로 대출해 주었으나 이 사건 대출일까지도 위 대출금이 상환되지 못하고 있는 것을 잘 알고 있었던 사실, 이 사건 대출이 이루어지기 전날 진승현은 피고인과 종금사 2의 자금담당 이사 공소외 3을 자신의 집으로 차례로 불러 종금사 2에서 자신의 계열사로 대출을 하여 줄 것을 부탁하였고, 이에 피고인은 다음 날 종금사 2의 영업담당이사인 이영근에게 수회 전화를 하여 종금사 2에서 진승현의 계열사인 현대창업투자 주식회사(이하 '현대창투'라 한다)로 600억 원의 콜론 형식 대출이 성사되도록 힘써 달라는 취지로 이야기한 사실, 위 공소외 3 이사 또한 위 공소외 4 이사에게 피고인이 큰 자금이 급히 필요한 업체가 있으니 대출을 부탁한다는 취지의 이야기를 하였고, 종금사 2의 대표이사인 공소외 5은 위 공소외 4 이사와 공소외 3 이사로부터 현대창투에 콜거래 600억 원을 지원해 달라는 피고인의 부탁이 있었다는 이야기를 들은 후 대주주인 증권사 1에서도 양해가 된 사항으로 생각하고 진승현의 요청에 따라 현대창투에 대한 신용조사도 하지 않고 제대로 된 담보도 제공받지 않은 상태에서 투자유가증권 목록만을 제공받고 대출한도를 초과한 600억 원을 대출해 주게 된 사실, 대출 직후 위 공소외 4이 피고인에게 대출이 되었다는 전화를 하자 피고인은 그에게 자신이 잘 해결해서 다치지 않도록 할 테니 걱정하지 말라는 취지의 대답을 하기까지 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 종금사 2에서의 위치 및 종금사 2에 대한 영향력, 증권사 1과 종금사 2과의 관계, 피고인의 대출을 전후한 행적 등에 비추어 보면 피고인이 비록 종금사 2의 대출과 관련하여 정식 결재권자는 아니었다 하더라도 종금사 2의 임원이자 공소외 1 부재시의 대출심사위원장으로서 이러한 대출이 규정을 무시한 무리한 대출이라는 사실을 알았음에도 적극적으로 대출에 대한 반대의사를 표명하기는커녕 현대창투에 대출이 되도록 전화 통화 등 직·간접적인 방법으로 결재권자에게 영향력을 행사함으로써 결재권자인 원심 공동피고인 공소외 5와 공모하여 업무상배임의 죄를 범하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

(2) 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 , 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 , 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결 등 참조), 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 , 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 금융기관의 대출에 있어 대출을 받는 자가 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다 고 할 것인바( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조), 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 이 사건 대출에 직접 관여한 점이 인정되는 외에 종금사 2이 현대창투로부터의 자금회수가 의심됨에도 불구하고 그 대출을 위한 사전 조사와 사후 대비를 하지 않았다면 이 사건 대출이 피고인이 주장하는 바와 같은 금융기관 사이의 초단기대출인 콜자금대출이라고 하여도 배임죄의 성립을 부인할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 상고는 이유 없다.

나. 증권거래법위반의 점에 대한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

(1) 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 매매거래유인목적의 시세변동거래행위 부분에 관한 증권거래법위반의 점에 대하여, 그 거시 증거를 종합하여, 증권사 1은 1954. 8. 30. 설립하여 1988. 8. 25. 상장 등록된 증권회사로서 자본금이 2000. 2. 7. 이전에는 73,670,075,00원(보통주 8,688,385주, 우선주 6,045,630주, 합계 14,734,015주)이고 2000. 2. 7. 감자 및 액면 분할하여 자본금이 66,113,038,000원(66,113,038주)이 되었으며 주요주주는 홍콩계 회사로서 공소외 2이 대표이사로 있는 외국회사와 진승현이 대주주로 있는 엠씨아이코리아(MCI Korea)가 공동으로 투자하여 설립한 케이오엘(KOL, Korea Online)이며 위 회사가 증권사 1의 주식 69.95% 가량을 직·간접적으로 소유하고 있었던 사실, 그런데 1999. 10. 5.경 피고인은 홍콩에서 공소외 2의 부탁으로 진승현에게 국제전화를 하여 공소외 2가 증권사 1 주식 1,000만 $ 상당을 구입해 주면 두 달 이내에 원금에 연 15%의 금리를 가산하여 되사주겠다고 한다면서 지금 해외에서 자신이 회장으로 있는 그룹의 로드쇼 중이고 주가가 높아야 높은 가격에 펀딩을 할 수 있는데 지금은 주가가 너무 낮아서 로드쇼를 하기도 힘들다라는 취지의 전화 통역을 한 사실, 이에 위 진승현은 같은 해 10. 7.경부터 같은 해 11. 17.경 사이에 미화 1,000만 $ 이상의 증권사 1 주식을 매집하면서 전일의 종가 또는 직전가보다 고가의 매수주문을 하고 장중거래에서도 직전가 또는 상대호가에 비하여 고가의 매수주문을 하는 등 이 사건 고가 매수거래를 하여 주가를 인위적으로 고가로 형성시켰고 위 주식을 매입하는 데 자금이 부족하자 위 진승현은 위 그룹과 연락하여 그 중 80억 원 가량은 증권사 1으로부터 이를 대출 받는 형식으로 지원 받아 주식을 매수하기까지 한 사실, 당시 발행된 증권사 1 전체주식 약 860만 주 중 케이오엘(KOL)이 소유하고 있는 주식 69.95%와 증권금융에서 보유하고 있는 5%를 제외하면 시중에 유통 중인 주식은 약 25%에 불과하고 당시 1주당 가격을 14,900원으로 계산한다면 미화 1,000만 $ 상당은 시중 유통물량의 약 절반 가량을 매입할 수 있는 막대한 규모의 자금인 사실, 실제로 위 진승현의 매집으로 같은 해 10. 7.부터 같은 해 11. 17. 사이에 증권사 1의 주가는 약 13,000원대에서 약 34,000원대까지 상승한 사실, 당시 위 그룹에서는 위 케이오엘(KOL)의 증자를 고려하고 있었고 공소외 2는 위 진승현의 개입으로 증권사 1의 주가가 계속하여 상한가를 기록하자 피고인에게 상당히 기분이 좋다는 말을 하기까지 한 사실, 1999. 11. 하순경 공소외 2이 국내에 들어와 피고인, 위 진승현, 공소외 3, 에이비엔암로아시아(ABN Amro Asia) 증권사의 회장인 로저 등 5인이 서울시 강남구 삼성동 소재 '개구리'라는 술집에 모여 술을 마시면서 공소외 2이 위 진승현에게 증권사 1 주식을 매집해 주어서 고맙다고 하며 위 에이비엔암로아시아(ABN Amro Asia) 증권사에서 증권사 1 주식의 50%를 주당 50,000원에 사려고 하고 있다는 이야기를 하기도 하였으나 이후 위 지분 매각은 성사되지 못한 사실, 실제로 공소외 2의 그룹은 1999. 10.경부터 미화 192,000,000$을 목표로 기존 발행주식총수의 40% 규모의 케이오엘(KOL) 사모유상증자를 추진 중에 있었고 2000. 3.부터 같은 해 4. 사이에 케이오엘(KOL) 주식 9,000,000주를 주당 미화 13$(US $13)에 사모 증자하는 데 성공한 사실을 각 인정한 후, 증권사 1의 자본금의 규모와 발행주식의 총수, 진승현이 매집한 주식의 규모, 피고인이 진승현으로 하여금 주식을 매수하게 한 경위와 역할, 피고인이 증권사 1에서 차지하는 지위, 이 사건 거래의 동기와 태양, 그 주가의 추이 및 당시의 거래상황 등을 종합하여 보면 피고인은 증권사 1의 대표이사로서 단순한 통역의 역할을 한 것에 지나지 않는 것이 아니라 공소외 2 및 진승현과 공모하여 이 사건 매매거래를 하였다 할 것이고, 이 사건 매매거래는 증권사 1의 주가를 인위적으로 조작하여 상승시킴으로써 증권사 1의 지분 매각 또는 유상증자를 원활하게 하기 위하여 행하여진 변칙적 거래로서 '유가증권의 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하고 이와 같이 인위적인 조작으로 주가를 상승시킨 것은 비록 유가증권시장에서의 일반투자자들을 오인시켜 유가증권 매매거래를 유인하는 것을 직접 목적으로 하는 경우는 아니라 하더라도 증권사 1의 지분 매각 또는 유상증자를 원활하게 할 목적으로 시세를 조종하는 과정에서 일반 투자자로 하여금 위 증권사 1의 주식이 유망한 것처럼 오인시켜 그 주식의 매매거래를 유인하게 된다는 것도 알 수 있었던 이상 일반투자자들의 매매거래를 유인할 목적도 있었다고 봄이 상당하다고 판단하고, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.

(2) 증권거래법 제188조의4 제2항 은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 나타난 위와 같은 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 직접적인 매매거래의 유인목적과 시세변동 거래행위의 범의를 인정할 수 있어 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 상고도 이유 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 원심은, 이 사건 피고인에 대한 증권거래법위반의 공소사실, 즉, 피고인이 진승현, 공소외 2 등과 공모하여, 1999. 10.초 증권사 1 주식 매집을 원하는 공소외 2의 의사를 피고인이 진승현에게 전달하여, 진승현이 1999. 10. 7.부터 1999. 11. 17.까지 8개 계좌를 통하여 증권사 1 주식을 매매거래하는 과정에서, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 1999. 10. 13.부터 1999. 11. 17.까지 제1심판결 별지 '통정매매내역서' 기재와 같이 9회에 걸쳐 통정매수한 점(상장유가증권 통정매매로 인한 증권거래법위반의 점, 증권거래법 제207조의2 제2호 , 제188조의4 제1항 제2호 위반), 유가증권시장에서의 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문하는 방법으로 매매거래를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로, 1999. 10. 7.부터 같은 해 11. 9.까지 사이에 제1심판결 별지 '고가주문내역서'기재와 같이 303회에 걸쳐 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문 등을 함으로써 그 시세를 상승시키는 매매거래한 점(상장유가증권 시세 상승시키는 매매거래의 점, 증권거래법 제207조의2 제2호 , 제188조의4 제2항 제1호 위반), 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 매수세를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 1999. 11. 1.부터 같은 달 9. 사이에 19회에 걸쳐 직전가 또는 전일종가 대비 현저히 낮은 가격으로 대량 허위매수주문하는 방법으로 매수세가 성황을 이루는 것처럼 잘못 알게 한 점(상장유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 한 점, 증권거래법 제207조의2 제2호 , 제188조의4 제2항 제1호 위반) 중 위 1.의 나.항에서 본 바와 같이 상장유가증권의 시세를 상승시키는 매매거래의 점에 대하여는 유죄를 인정하면서도, 나머지 거래성황 오인·오판 목적의 통정매매 및 매매거래유인 목적의 거래성황오인행위 부분에 관한 증권거래법 위반의 점에 대하여는, 피고인과 진승현, 공소외 2 사이에서 주식 1,000만 $ 상당을 매입하여 주가를 상승시키기로 한 것 외에 위 공소사실과 같이 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인·오판하도록 통정매매를 하거나 유가증권시장 등에서의 매매거래를 유인할 목적으로 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하도록 허위매수주문을 내는 방식으로 시세를 상승시키기로 공모하였는지에 관하여, 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위와 같은 시세조종행위의 수법에 대하여까지 구체적으로 공모하였다거나, 위 진승현에게 시세조종행위의 방법에 관하여 포괄적으로 일임하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

나. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다 고 할 것이고( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 , 2002. 4. 10.자 2001모193 결정 , 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조), 이러한 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조).

다. 이 사건에 돌아와 보건대, 기록상 피고인과 공소외 2, 진승현의 공모내용은 " 증권사 1의 주가상승을 위한 주식매집"으로 요약할 수 있는데, 위와 같은 주식매집은 원심이 인정한 바와 같이 모회사의 사모유상증자를 고가에 하기 위하여 자회사인 증권사 1의 주가상승이 필요하였다는 점 외에도 해당 증권사 1의 주식의 70%를 보유 중인 모회사 케이오엘(KOL)의 대주주입장에서 주가상승으로 인한 차익을 얻자는 것도 전제되어 있다고 볼 수 있는 점, 공소외 2이 피고인을 통하여 진승현에게 매집을 부탁한 주식물량은 원심의 사실인정에서도 나오는 바와 같이 당시 시가를 기준으로 유가증권 시장에서 유통중이던 증권사 1 주식물량의 50%에 해당하는 대규모 물량으로서, 정상적인 유가증권의 유통시장에서 위와 같은 대규모 물량을 단순히 시장에서 매입만 하는 방법으로는 원하는 주식 물량을 확보하지도 못한 채 유통시장에서의 증권사 1 주식 가격이 비정상적으로 급등하는 등의 부작용으로 위 공소외 2 등이 원하는 가격대에서는 도저히 매입할 수 없게 되는 대규모 물량인 점, 따라서 기록상 이와 같은 사정을 잘 알고 있는 진승현으로서는 검사가 기소한 바와 같은 통정매매와 허수주문 등의 방법을 고가매수와 병행하여 진행하는 방법으로 일반 투자자들로 하여금 증권사 1의 주식을 유통시장에 매도하도록 하고, 다시 이를 매수한 후 일정한 고가에 다시 매도한 후 다시 이를 매수하는 등 일정한 기간에 걸쳐 매도와 매수를 반복하면서 증권사 1의 주식 물량을 비교적 저가에 확보하면서 아울러 주가의 상승도 가져오려고 시도한 점, 피고인의 경우 1991년 이후 증권회사에서 직장생활을 시작하여 직접 주식의 매도와 매수를 담당하는 펀드매니져 등으로 장기간 근무한 경력이 있고, 이 사건 범행 당시에는 증권사 1의 대표이사로 근무하고 있었으므로 피고인이 위와 같은 증권사 1 주식의 매집을 진승현과 더불어 공모할 당시 진승현이 위와 같은 방식에 의하여 증권사 1의 주가를 상승시키는 주식매집을 할 것인지 잘 알고 있었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다고 보지 않을 수 없는 점 등 이 사건 기록에 나타난 피고인과 진승현, 공소외 2의 증권사 1 주식매집의 공모과정과 그 이유, 진승현의 증권사 1 주식의 매집과정, 일반적인 유가증권 유통시장에서의 시제조종수법 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인과 진승현 사이의 증권사 1 주식매집을 통한 주가상승이라는 부분에 대한 공모를 인정하는 이상, 진승현이 이를 위하여 한 구체적인 행위 중 시세변동 거래행위 이외에 이에 부수적으로 수반될 것으로 예상되었던 이 사건 거래상황 오인·오판 목적의 통정매매 및 매매거래 유인목적의 거래상황 오인행위 부분도 모두 위 공모자들 사이에 묵시적으로 의사의 연락이 있었다고 보는 것이 타당하다고 할 것이므로 원심이 피고인에 대한 증권거래법위반의 공소사실 중 시세변동 거래행위 부분만을 유죄로 판단하고, 나머지 부분을 무죄로 판단한 것은 위 증권거래법 제188조의4 제1항 , 제2항 및 공모공동정범에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.

3. 이 사건 증권거래법위반의 죄수와 파기범위

가. 원심은, 피고인에 대한 이 사건 증권거래법위반의 공소사실 중 위에서 본 바와 같이 통정매수( 증권거래법 제207조의2 제2호 , 제188조의4 제1항 제2호 위반), 시세상승 매매거래( 증권거래법 제207조의2 제2호 , 제188조의4 제2항 제1호 위반), 거래성황 가장행위( 증권거래법 제207조의2 제2호 , 제188조의4 제2항 제1호 위반)를 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보고, 시세상승 매매거래 행위에 대하여는 유죄, 나머지 각 행위에 대하여는 무죄로 판단한 후, 위 각 무죄로 판단된 부분에 대하여 주문에서 각 무죄를 선고하였다.

나. 그러나 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인데 ( 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결 참조), 위에서 본 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 진승현, 공소외 2 등과 공모하여, 상장유가증권인 증권사 1의 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 단일하고 계속된 목적과 범의하에, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 증권사 1 주식의 통정매수, 유가증권시장에서의 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문하는 방법으로 매매거래를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 증권사 1의 주식시세를 상승시키는 매매거래, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 매수세를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 증권사 1 주식에 대한 대량의 허위매수주문 등의 불공정거래행위를 하였는바, 이는 증권거래법 제188조의4 의 각 항과 각 호에서 정하고 있는 불공정거래행위에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되어 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 참조), 피고인의 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호 , 제188조의4 제1항 제2호 , 제2항 제1호 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다 고 할 것이므로 이와 다른 견해에서 위 각 행위의 관계를 실체적 경합범으로 판단한 원심의 조치에는 증권거래법 제188조의4 소정 불공정거래행위의 죄수에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.

다. 따라서 당원이 위에서 지적한 바와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 증권거래법위반의 일부 행위에 대한 검사의 상고를 받아들이는 이상 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 유죄로 판단된 범죄사실, 즉 시세변동 거래행위로 인한 증권거래법위반의 점도 파기를 면할 수 없고, 또한 이 사건과 같이 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것 이므로( 대법원 2000. 6. 13. 선고 2000도778 판결 , 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 원심에서 유죄로 판단한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 종합금융회사에관한법률위반의 점에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 증권거래법위반의 점에 관한 원심의 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있어 결국 원심판결 전부가 파기되어야 할 것이다.

4. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.