나. 민법(民法) 제245조 제1항 소정의 점유(占有)로 인한 부동산(不動産) 취득시효제도(取得時效制度)에 의하여 원소유자(原所有者)가 보상(補償)도 받지 못하면서 소유권(所有權)을 상실(喪失)하게 되는 것이 헌법(憲法) 제23조 및 제37조 제2항에 위반되는지 여부

다. 위 취득시효제도(取得時效制度)가 헌법(憲法) 제11조에 위반되는지 여부

나. 민법(民法) 제245조 제1항은 부동산(不動産)에 대한 소유권자(所有權者)이면서 오랜동안 권리행사(權利行使)를 태만히 한 자와, 원래 무권리자(無權利者)이지만 소유(所有)의 의사(意思)로서 평온(平穩), 공연(公然)하게 부동산(不動産)을 거의 영구적으로 보이는 20년 동안 점유(占有)한 자와의 사이의 권리(權利)의 객체(客體)인 부동산(不動産)에 대한 실질적인 이해관계를 취득시효제도(取得時效制度)의 필요성을 종합하고 상관적으로 비교형량하여 형평(衡平)의 견지에서 실질적 이해관계가 보다 두터운 점유자(占有者)가 원소유자(原所有者)에게 이전등기청구권(移轉登記請求權)을 취득하게 한 것이고, 그 반사적 효과로서 아무런 보상이나 배상이나 부당이득의 반환이 없이 원소유권자의 소유권을 상실케 하는 결과를 낳게 한 내용으로, 헌법(憲法)이 보장하는 재산권(財産權)인 부동산소유권(不動産所有權)의 득실(得失)에 관한 내용(內容)과 한계(限界)를 구체적(具體的)으로 형성(形成)한 것으로서, 헌법(憲法) 제23조

제1항에서 정한 재산권(財産權)의 보장(保障)의 이념(理念)과 한계(限界)에 위반되거나, 기본권(基本權) 제한(制限)의 한계(限界)를 규정한 헌법(憲法) 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

다. 취득시효제도(取得時效制度)가 등기(登記)를 갖춘 부동산(不動産) 소유자(所有者)의 소유권(所有權)을 박탈하여 이를 점유자(占有者)에게 이전(移轉)하여 주는 것이라 하여도 그 제도(制度)의 존재이유(存在理由)에 비추어 볼 때 위 양자(兩者)를 합리적(合理的) 이유(理由) 없이 차별(差別)하는 것으로 볼 수 없고, 시효취득자(時效取得者)가 시효기간(時效期間) 만료(滿了) 전(前)의 등기취득자(登記取得者)에 대하여는 시효완성(時效完成)의 효과(效果)를 주장할 수 없으나 시효기간(時效期間) 만료(滿了) 후(後)의 소유권이전등기(所有權移轉登記) 취득자(取得者)에 대하여는 이를 주장할 수 없다고 해석하더라도 이는 부동산(不動産)의 물권변동(物權變動)에 관하여 형식주의(形式主義)를 취하고 있는 현행 민법(民法)의 체계상 불가피한 해석이므로 이 역시 시효기간(時效期間) 만료(滿了) 전(前)의 등기취득자(登記取得者)를 그 만료(滿了) 후(後)의 등기취득자(登記取得者)에 비하여 불합리(不合理)하게 차별(差別)하는 것이라고 할 수 없어 위 제도(制度)가 헌법상(憲法上) 평등권(平等權)을 침해(侵害)하는 것으로는 볼 수 없다.

청 구 인 지 ○ 진

대리인 변호사 김 주 원

관련소송사건 서울지방법원 의정부지원 91가단 5037 소유권이전등기

① 20년간(年間) 소유(所有)의 의사(意思)로 평온(平穩), 공연(公演)하게 부동산(不動産)을 점유(占有)하는 자(者)는 등기(登記)함으써 그 소유권(所有權)을 취득(取得)한다.

② 생략

민법(民法) 제186조 (부동산물권변동(不動産物權變動)의 효력(效力)) 부동산(不動産)에 관한 법률행위(法律行爲)로 인한 물권(物權)의 득실변동(得失變動)은 등기(登記)하여야 그 효력(效力)이 생긴다.

나. 1991.5.13. 선고, 89헌가97 결정

1992.10.1. 선고, 92헌가6 ,7(병합) 결정

가. 사건의 개요

(1) 경기 고양군 원당○ 성사리 49의 1 전 317평방미터 외 3필지의토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 청구외 한○동의 소유였는바, 1971.3.경 이 사건 토지에 관하여 청구외 지○순 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고 위 지○순이 1980.8.19. 사망하여 청구인이 이 사건 토지를 상속하였다.

(2) 청구외 최○녀는 1991.4.8. 서울지방법원 의정부지원에 청구인을 상대로 이 사건 토지에 관하여 위 청구외인이 1965.6.경 위 한○동으로부터 위 각 토지를 매수한 이래 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였음을 이유로 1985.6.경 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다.

(3) 이에 청구인은 민법 제245조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위 소송이 계속 중인 서울지방법원 의정부지원에 그에 관한 위헌제청신청을 하였으나(91카1129), 위 법원이 1992.4.14. 이를 기각하자 같은 해 5.14. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판청구를 한 것이다(위 법원은 1992.4.14. 위 사건의

원고인 위 최봉녀의 주장사실을 모두 인정하여 원고승소판결을 선고하였고, 이에 위 사건의 피고인 청구인이 항소하여 위 사건의 항소심이 현재 서울민사지방법원 항소부에 계류 중이다).

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 민법(제정 1958.2.22. 법률 제471호, 최종 개정 1990.1.13. 법률 제4199호) 제245조 제1항이 헌법에 위반되는지의 여부이고, 위 법률조항의 내용은 다음과 같다.

“20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”

2. 청구인의 주장과 관계인의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1) 민법 제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하고 있다는 이유만으로 합리적인 이유 없이 그 부동산의 진정한 권리자의 소유권을 침해하여 점유자에게 재산권을 부여하는 규정이다. 헌법 제37조 제2항에 국민의 권리를 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 제한할 수 있도록 규정되어 있으나, 민법 제245조 제1항이 공공복리를 위하여 국민의 재산권을 제한하는 규정이라고 해석하더라도 헌법 제23조 제3항에서 공공필요에 의한 재산권의 박탈에 대하여는 정당한 보상을 지급하도록 규정되어 있고, 헌법 제37조 제2항에는 국민의 권리를 제한하는 경우에도 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정되어 있는바, 원래의 소유자로부터 아무런 보상 없이 그 소유권을 박탈하는 위 법률조항은 헌법 제23조의 재산권 보장규정 및 헌법 제37조 제2항의 국민의 권리를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할

수 없다는 규정에 위반된다.

(2) 우리 민법은 부동산물권의 공시방법으로 등기제도를 채택하고 있는바, 등기라는 공시방법을 갖춘 원래의 소유자의 권리를 박탈하여 단지 점유자에게 권리를 부여하는 위 법률조항은 등기제도를 무시하는 규정으로서 오히려 사회질서를 해치는 결과를 가져오므로, 위 법률조항을 질서유지를 위하여 국민의 재산권을 제한하는 규정이라고 볼 수도 없다. 취득시효의 이론적 근거에 관하여 증거 보전 및 입증의 곤란으로부터 당사자를 구제하기 위한 것이라는 이른바 입증완화론을 주장하는 학자들도 있으나 점유보다 더 확실한 증거인 등기라는 공시방법을 무시하는 위 법률조항은 오히려 증거법칙을 무시한 규정으로 보아야 할 것이다. 또 권리 위에 잠자는 자를 보호할 필요가 없다는 이른바 권리휴면론에 근거하여 위 법률조항을 정당화하는 학설도 있으나, 만일 부동산을 매수하고도 소유권이전등기를 하지 않고 단지 부동산을 점유한 사람에게 위 법률조항에 기하여 소유권을 인정하여야 한다면, 오히려 자신의 소유권이전등기청구권을 행사하지 않고 있는 사람을 보호하는 것이 되므로 자가당착이라고 할 것이다. 결국 위 법률조항은 질서유지를 위하여 국민의 권리를 제한하는 규정이라고 볼 수도 없으므로 헌법 제37조 제2항의 국민의 권리를 질서유지를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다는 규정에 위반된다.

(3) 민법 제245조 제1항은 점유자를 보호한다는 명목으로 등기를 갖춘 원래의 소유자의 소유권을 박탈하는 규정으로 합리적인 이유 없이 원래의 소유자보다 점유자를 보호하는 불평등한 규정이라고 할 것이다. 또 부동산을 스스로 점유하고 있는 소유자와 타인이 점

유하고 있는 소유자를 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 할 것이다. 더욱이 취득시효제도에 관하여 우리나라 대법원은 일관되게 “취득시효기간 완성 후 아직 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없으나, 취득시효기간 만료 전에 등기명의를 넘겨받은 시효완성 당시의 등기명의자에 대하여는 그 소유권취득을 주장할 수 있다.”고 위 법률조항을 해석하고 있는바(대법원 1989.4.11.선고, 88다카5843, 5850판결 등 참조), 위 법률조항을 위와 같이 해석한다면 “취득시효기간 완성 후 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하고 있지 않은 사이에 종전의 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 사람”(이하 단지 “시효기간 완성 후의 명의취득자”라 한다)에 대하여는 위 법률조항을 적용하지 아니하여 보호하면서도 “취득시효기간 만료 전에 등기명의를 넘겨받은 시효완성 당시의 등기명의자”(이하 단지 “시효기간 만료 전의 명의취득자”라 한다)에 대하여는 위 법률조항에 의하여 그 소유권을 박탈하는 결과가 되어 버리는바, 이는 합리적인 이유 없이 “시효기간 완성 후의 명의취득자”와 “시효기간 만료 전의 명의취득자”를 차별하는 것으로 결국 이 사건 법률조항을 위와 같이 해석하는 한 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등권조항에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청기각 이유요지

(1) 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도는 첫째, 오랜 기간동안 계속된 사실상태를 정당하지 못하다는 이유로 번복하게 된다면, 그 사실상태를 기초로 형성된 사회질서가 위협받게 되므로 그

사실상태를 그대로 인정하여 법질서의 안정과 평화를 달성하려는 것이고, 둘째, 아무도 다투지 않고 장기간 사실상태가 계속되는 경우 그 사실상태를 유지하고 있는 자나 그 위에 새로운 법률관계를 형성하고 있는 자는 그 사실상태에 대한 분쟁에 대비하여 자신들의 권리관계를 입증할 증거자료를 보전할 것을 기대하기 어려운 점에 비추어, 사실상태 그대로 권리관계를 인정함으로써 민사소송제도의 적정과 소송경제의 이념을 달성하려는 것이고, 셋째, 오랜 기간동안 자신의 권리르 주장하지 않는 자는 이른바 권리 위에 잠자는 자로서 그 사람의 권리를 보호할 가치가 없다는 데에 그 입법취지가 있으므로, 이 사건 법률조항이 합리적인 이유 없이 국민의 재산권을 침해하는 규정이라고 할 수 없다.

(2) 20년간의 점유로 인한 취득시효완성자가 “시효기간 만료 전의 명의취득자”에 대하여는 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있는 데에 반하여 “시효기간 완성 후의 명의취득자”에 대하여는 이를 주장하지 못한다는 대법원의 이 사건 법률조항에 대한 해석은 취득시효완성 후 부동산의 등기부상 소유자로부터 그 부동산의 소유권을 넘겨받아 그 이전등기까지 마친 자와 그를 토대로 새로운 법률관계를 형성한 자들의 법률관계를 보호하기 위한 것으로서, 합리적인 이유 없이 “시효기간 완성 후의 명의취득자”와 “시효기간 만료 전의 명의취득자”를 차별하는 것이라고 할 수 없으므로 이러한 해석이 헌법 제11조의 평등권조항에 위반된다고 할 수 없다.

다. 법무부장관의 의견 요지

(1) 아래 사항을 추가하는 이외에는 법원의 위헌제청신청기각 이유와 같다.

(2) 헌법상의 재산권 보장은 절대적·무제한적 보장이 아니라 법률이 정하는 범위에서 보장하는 것으로서, 이 사건 법률조항은 위에서 본 입법취지에 따라 장기간 계속된 사실상태를 존중하여 법적 안정성을 도모하고 또 자신의 권리를 장기간 방치한 자를 보호하지 않겠다는 것뿐이므로, 헌법 제23조의 국민의 재산권보장조항이나 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 요건과 한계에 관한 규정에 위반된다고 할 수 없다.

(3) 장기간 부동산을 점유한 자를 보호하는 것은 장기간 계속된 사실상태를 존중해 줌으로써 법적 안정성을 도모하기 위한 것이므로 합리적인 이유 없이 종전의 소유자를 차별하는 것이라고 할 수 없다. 또 대법원의 위와 같은 민법 제245조 제1항에 대한 해석은 20년간 점유한 취득시효완성자라고 하더라도 부동산물권변동에 관하여 우리 민법이 형식주의를 취하고 있는 이상 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 하지 않는다면 역시 권리 위에 잠자는 자라고 할 것이고, 한편 “시효기간 완성 후의 명의취득자”를 보호함으로써 등기를 신뢰한 제3취득자를 보호하기 위한 것이므로 역시 합리적인 이유 없이 “시효기간 완성 후의 명의취득자”와 “시효기간 만료 전의 명의취득자”를 차별하는 것이라고 할 수 없다.

3. 판단

가. (1) 헌법 제23조에 「① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의하여 재산권을 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.」라고 규정하여 재산권의 보장과 그 행사의 사회적

의무성 및 법률에 의한 정당한 보상 없이는 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한을 할 수 없음을 선언하였다.

위 재산권보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 의미와 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다.

이 재산권 보장으로서 사유재산제도와 경제활동에 대한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서를 기본으로하여 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활이 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산의 자유로운 이용·수익과 그 처분 및 상속을 보장해 주는 것이다. 이런 보장이 자유와 창의를 보장하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다(당재판소 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정).

이러한 우리 헌법상의 재산권에 관한 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권형성적 법률유보의 형태를 띠고 있다. 그리하여 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 이 헌법상의 재산권 보장은 재산권형성적 법률유보에 의하여 실현되고 구체화하게 된다. 따라서 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다.물론 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다. 이러한 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률의 경우에도 사유재산제도나 사유재산을 부인하는 것은 재산권 보장규정의 침해를

의미하고, 결코 재산권형성적 법률유보라는 이유로 정당화될 수 없다. 한편 재산권 행사의 사회적 의무성을 헌법에 명문화한 것은 사유재산제도의 보장이 타인과 더불어 살아가야 하는 공동체 생활과의 조화와 균형을 흐트러뜨리지 않는 범위 내에서의 보장임을 천명한 것이다(당재판소 1989.12.12. 선고, 88헌가13 결정). 공공필요에 의하여 공권력의 행사로서특정인에게 재산권의 수용·사용 또는 제한을 가하여 일반인에게 예기치 않은 특별한 희생을 가할 수 있는 경우도 국회에서 제정한 법률에 규정된 경우에 한하고 이에 대한 보상도 국회에서 제정한 법률에 의한 정당한 보상을 하여야만 한다고 헌법은 규정하였다. 여기서 말하는 정당한 보상은 원칙적으로 완전보상을 의미한다(당재판소 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정 참조). 이러한 재산권에 관한 규정은 민사법질서의 기본구조라고 할 수 있다.

(2) 민법 제245조 제1항에는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정되었다. 이로써 타인의 소유인 부동산을 소유의 의사로서 평온, 공연하게 20년간 계속하여 점유하면 그 점유자는 그 부동산 등기명의인에게 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있고 이리하여 등기를 취득함으로써 그 부동산을 원시적으로 취득하게 된다. 따라서 그 반사적 효과로서 원소유자는 그 소유권을 상실하게 된다. 뿐만 아니라 점유자나 국가를 상대로 어떤 배상이나 보상이나 부당이득반환도 청구하지 못한다 함이 위 민법 제245조 제1항의 취지이다.

나. 먼저 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도로 원소유자가

보상도 받지 못하면서 소유권을 완전히 상실하게 하는 것이 헌법 제23조에 반하는지의 여부에 관하여 살펴본다.

(1) 점유로 인한 취득시효제도는 고대 로마법에 그 기원을 두고 있으며 대륙법을 거쳐 우리나라에 계수되었다고 할 수 있다.

로마법에서는 당사자의 의사에 의하지 아니하고 일정기간 계속된 점유에 의하여 소유권취득을 인정하는 제도로서 시민법상의 사용취득(usucapio)제도가 있었고, 시민법이 적용되지 않았던 속주(屬州)에서는 장기점유의 항변(praescriptio longi temporis)이라는 제도가 있어 사용취득제도와 동일한 기능을 담당하고 있었다. 이러한 제도들은 불가능한 증명의 부담을 면하게 하거나 현실의 이용자를 보호하기 위한 것으로 결국 로마법에 있어서의 취득시효는 증명방법을 용이하게 하거나 거래의 안정을 위한 제도였다고 할 수 있다. 독일을 제외하고, 프랑스, 스페인, 일본 등을 비롯한 대륙법계 국가들에서는 대체로 로마법상의 취득시효제도를 계수하여 취득기간의 장단에 차이는 있으나, 우리 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도와 같은 형태의 취득시효제도를 두고 있다.

독일에서는 보통법시대에는 로마법을 계수하여 취득시효를 널리 인정하였으나 현행 독일민법 제정시 토지등기부제도를 채용하고 공신의 원칙을 인정하면서 원칙적으로 동산에 관하여만 취득시효를 인정하고 부동산에 관하여는 등기부취득시효제도만을 인정하고 있다. 그러나 독일민법도 그 제927조에 이른바 공시최고취득시효제도를 규정하고 있다. 즉 토지등기부에 소유자가 등재되어 있지 않은 토지나 무권리자 또는 사망한 자가 소유자로 등기되어 있는 토지가 있는 경우에, 그 토지를 30년간 자주점유한 자는 공시최고절

차를 거쳐서 공시최고기간 내에 권리를 신고한 자가 없으면 그 토지에 대하여 제권판결이 선고된다. 이러한 제권판결로 자주점유자가 무주(無主)로 된 토지에 대하여 선점권을 취득하며 이 선점권에 기하여 소유자로 등기하면 소유권을 원시취득하는 제도이다. 그 대상이 제한되어 있고 자주점유의 기간이 30년으로 되어 있으며 공시최고절차를 거쳐야 한다는 점을 제외하고는 우리 민법 제245조 제1항의 취득시효제도와 같다고 할 수 있다.

영미법계에서도 1833년의 영국의 이른바 부동산제소기간법(Real Property Limitation Act)에서부터, 실질적 소유자라고 할 수 있는 토지수익권자라고 하더라도 일정한 기간이 경과하면 점유자를 상대로 소송을 제기하지 못하도록 하고 그 효과로서 원토지수익권자의 실질적 소유권인 토지수익권을 상실하게 함으로써 역시 점유로 인한 취득시효제도와 그 기능이 유사한 제도를 갖고 있다.

미국에서도 출소기한법이 정하는 기간 동안 현실적으로 공연히 계속적 배타적인 자주점유를 하는 경우 점유자에게 소유권취득을 시키고 있어서 역시 우리 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도와 유사한 제도를 갖고 있다. 이와 같이 점유로 인한 취득시효제도는 로마법 이래의 오랜 역사를 가진 제도로서 세계 각국에서 인정되고 있는 제도이다.

(2) 이러한 취득시효제도가 로마법시대로부터 인정되고 세계 각국의 법제가 이를 인정하고 있는 이유는 다음과 같다.

첫째, 일정한 사실상태가 장구한 기간 지속되게 되면 사회생활상 이를 정당한 법률상태로 신뢰하게 될 뿐만 아니라, 그것을 기초로 하여 여러 가지의 법률관계가 구축된다. 따라서 후일 이것이 진실

의 권리관계와 맞지 않는다 하여 이를 뒤집어 정당한 권리관계를 부활시키는 것은 결과적으로 그러한 사실상태를 기초로 하여 이미 구축된 사회질서 내지 법률관계를 근본적으로 뒤집는 것이 된다. 그러므로 법률질서의 안정과 사회질서의 유지를 위하여 취득시효제도는 필요하다.

둘째, 오랜 기간이 경과한 후에는 증거자료가 흩어져서, 예컨대 매매증서나 매매대금영수증의 분실, 증인의 사망 등으로 인하여 잔존하는 증거만으로 재판을 하는 것은 진실한 권리관계의 인정에 관하여 정확을 기대하기가 곤란하다. 따라서 이러한 경우에는 장구한 기간 지속된 사실상태를 그대로 정당한 것으로 보는 것이 도리어 진실에 적합할 개연성이 많다. 즉 시효제도는 장구한 기간 동안 지속된 사실상태에 대한 증거보전의 곤란을 구제하여 민사소송의 적정을 기할 수 있고 소송경제의 이념에 부합되므로 필요한 제도이다.

셋째, 권리 위에 잠자는 형식적 권리자보다는 권리의 객체에 대하여 두터운 실질적 이해관계를 갖는 자를 보호할 필요가 있다. 즉 권리자가 영구적으로 권리의 행사를 태만히 하는 때는 그 자가 권리의 객체에 대하여 갖고 있는 실질적 이해관계는 극히 박약함에 반하여 표현적 권리자인 점유자는 권리의 객체에 대한 강한 실질적 이해관계를 구축하여 왔으므로 양자를 상관적으로 비교할 때 오히려 후자를 보호하는 것이 타당하다.

이러한 이유 등에서 로마법부터 이어 온 점유로 인한 취득시효제도를 계수하여 세계 각국이 채택한 취득시효제도를 우리도 도입하였다. 그리하여 민법 제245조 제1항이 헌법 제23조 제1항 제2문에

의거하여 재산권의 내용과 한계를 형성한 법률조문의 하나로서 제정된 것이다.

결국 민법 제245조 제1항은 부동산에 대한 소유권자이면서 오랜동안 권리행사를 태만히 한 자와, 원래 무권리자이지만 소유의 의사로서 평온, 공연하게 부동산을 거의 영구적으로 보이는 20년 동안 점유한 자와의 사이의 권리의 객체인 부동산에 대한 실질적인 이해관계를, 위에서 본 취득시효제도의 필요성을 종합하고 상관적으로 비교형량하여 형평의 견지에서 실질적 이해관계가 보다 두터운 점유자가 원소유자에게 이전등기청구권을 취득하게 한 것이다. 그리고 그 반사적 효과로서 아무런 보상이나 배상이나 부당이득의 반환이 없이 원소유권자의 소유권을 상실케 하는 결과를 낳게 한 내용으로, 헌법이 보장하는 재산권인 부동산소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 구체적으로 형성한 것이다.

(3) 그리고 한편 원권리자는 시효가 진행하는 20년 동안 언제든지 소유권자로서의 권리를 행사하여 처분도 할 수 있고, 민법 제247조 제2항, 제168조 내지 제177조 등에 의하여 점유자의 점유를 배제하거나 점유자의 평온성을 배제하는 등으로 시효를 중단할 수도 있고, 시효기간이 지난 후에도 점유자가 처분금지가처분을 하기전에는 선의로 부담 없이 처분할 수도 있도록 함으로써 원소유권자의 보호도 그 형평이 충분이 배려되어 있다. 그러므로 민법 제245조 제1항의 취득시효제도는 원소유자가 갖고 있는 소유권을 개인의 기본권으로 보장하지 않는 것도 아니고 법제도로서의 사유재산제도나 사유재산을 부인하는 것도 아니어서 헌법 제23조 제1항에서 정한 재산권의 보장의 이념과 한계에 위반된 규정이라고 할 수 없

다.

(4) 청구인은 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도가 소유자로 등기된 자의 권리를 배제함으로써 더욱 중요한 등기제도의 안정을 해치고 따라서 오히려 법적 안정성을 해치는 제도라고 주장한다. 그러나 어느 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있음에도 불구하고 그가 소유권을 장구한 기간인 20년 이상 전혀 행사하지 않은 반면에 소유의 의사로 평온, 공연히 20년 이상 점유하면서 소유자로서 행세한 사람이 따로 있는 경우에는, 그 등기가 소유의 실태를 제대로 공시하지 못하고 있다는 것이 된다. 오히려 소유의 실태를 올바로 공시하자는 등기제도의 목적에 비추어 볼 때에도 실질과 부합하지 않는 등기를 배제하고 소유의 의사로 평온, 공연히 20년 이상의 장구한 기간 점유하여 소유자로서의 실질을 갖춘 사람 앞으로 등기를 이전해 주는 것이 등기제도의 이상에도 부합되는 것이라고 할 것이다. 따라서 이와 반대의 전제에 선 청구인의 위 주장은 이유 없다.

(5) 청구인은 또 만일 부동산을 매수하고도 소유권이전등기를 하지 않고 단지 부동산을 점유만 하고 있는 사람을 보호하기 위하여 취득시효제도가 존재한다면, 그러한 사람 역시 자신의 소유권이전등기청구권을 행사하지 않고 있는 권리 위에 잠자는 사람이므로 취득시효제도에 의하여 그를 보호하는 것은 결국 권리 위에 잠자는 자를 보호하는 것이 되어 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 시효제도의 존재이유에 반하게 된다고 주장한다. 그러나 이른바 권리휴면론은 시효제도의 여러 가지 존재이유 중의 하나에 지나지 않을 뿐만 아니라 취득시효제도는 단순히 권리 위에 잠자는 자를

보호하지 않는다는 것이 아니라 등기부상의 소유자일뿐 권리의 객체인 부동산에 대하여 장구한 기간 동안 사용, 수익 등의 권리를 일체 행사하지 않는 자와 권리의 객체에 대하여 점유하면서 실질적 소유자로서 보다 두터운 실질적 이해관계를 오래 구축하여 온 자를 상관적으로 비교형량하여 후자를 보호하는 것이 타당하고 그것이 사회질서 내지 법률관계의 안정과 증거보전의 곤란의 구제를 위하여도 필요하기 때문에 존재하는 것이므로 청구인의 위 주장도 이유 없다.

(6) 그리고 헌법 제23조 제3항에 의한 손실보상은 사인간의 이익 충돌시의 형평의 문제가 아니라 공공필요에 의하여 공권력의 행사로서 특정인의 재산권을 수용·사용 또는 제한을하여 일반인에게 예기치 않은 특별한 희생을 가하는 경우의 보상이다. 그러나 민법 제245조 제1항은 공권력의 행사로 특정인에게 특별한 희생을 가하는 경우가 아니고 사인간의 법적 질서유지와 이익충돌시의 형평의 견지 등에서 사법적 분쟁해결의 기준을 정한 것이다. 그러므로 민법 제245조 제1항에 의한 취득시효기간 만료의 반사적 효과로서의 원권리자의 권리상실의 결과는 공공필요에 의한 공권력의 행사로 특정인에게 특별한 희생을 적극적으로 가하는 수용·사용 및 제한으로 인한 손실과는 그 성질을 달리한다. 따라서 민법 제245조 제1항에 의한 원권리자의 권리상실로 인한 손해에 대하여는 헌법 제23조 제1항이 적용될 수는 없다.

다. 다음으로 위 민법 제245조 제1항의 취득시효제도가 재산권의 본질적 내용을 침해하여 헌법 제37조 제2항에 반하는지의 여부를 살핀다. 위에서 본 바와 같이 민법 제245조 제1항은 사유재산권을

부인한 것이 아니고 헌법 제23조 제1항 제2문에 의거한 토지소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 법률로써 정하여 형성한 것이다. 그러므로 동 법조문에 의거하여 점유자가 취득시효에 의한 소유권을 취득한 반사적 효과로서 원소유자가 아무런 보상이나 배상을 받지 못하고 소유권을 상실한다고 하더라도 이는 기본권의 제한을 정한 규정이라고 할 수 없다. 따라서 기본권의 제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반되는 규정이라고 할 수 없다. 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효제도는 헌법이 보장하는 재산권인 부동산소유권의 내용과 한계로서 이익교량의 형평적 견지 등에서 법률이 정한 것이므로 보상이 요구되지 않는다고 할 것이다. 기간의 경과에 의하여 아무런 보상이나 배상 없이 권리의 소멸 내지 포기의 효과를 부여하는 제도는 취득시효뿐만 아니라 각종 소멸시효제도와 각종 제척기간제도 등이 있다. 각국의 입법례에서 살펴본 바와 같이 대륙법계와 영미법계를 막론하고 취득시효의 반사적 효과로 원권리자의 권리를 상실케 하는 제도는 세계의 보편적인 법률제도로서 인정되고 있다. 이런 점에서도 헌법이 보장한 재산권의 일종인 토지 소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 형성한 법률규정의 반사적 효과를 가지고 재산권의 본질적인 내용의 침해라고 볼 수는 없다.

라. (1) 위 취득시효제도가 합리적인 이유 없이 등기를 갖춘 부동산 소유자의 소유권을 박탈하여 이를 점유자에게 이전하여 주게함으로써, 등기를 갖춘 부동산 소유자와 점유자를 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하고 있다는 청구인의 주장에 관하여 본다. 위 취득시효제도의 존재이유에서 살펴본 바와 같이 이 제도는 등기를 갖춘 부동산 소유자가 장구한 기간 동안 그 부동산을 방치

하여 사실상 소유권을 행사할 의사가 없어진 것으로 볼 수도 있는 반면에, 그 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연히 20년 이상 점유하여 그 부동산에 관한 실질적 이해관계가 두터워져서 사회일반이 점유자를 소유자로 생각하고 실질적 소유자로서 보호할 가치가 있는 생활관계를 형성하고 있는 경우에 이익교량의 형평적 견지와 거래의 안전 및 증거보전의 곤란을 구제하기 위하여 위와 같은 사실상태를 권리관계로 승격시켜 주는 제도로서 그 차별은 그 합리성이 인정된다고 할 것이다. 그러므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다.

위 취득시효제도가 부동산을 소유자 스스로 점유하는 경우와 타인이 점유하는 경우를 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는 것이라는 청구인의 주장도 마찬가지 이유로 이유 없다.

(2) 다음으로 위 시효취득자가 시효기간 만료 전의 등기취득자에 대하여는 시효완성의 효과를 주장할 수 있으나 시효기간 만료 후의 소유권이전등기 취득자에 대하여는 이를 주장할 수 없다고 해석한다면 시효기간 만료 전의 등기취득자인 청구인의 평등권을 침해하게 된다는 청구인의 주장에 관하여 본다.

원소유자로부터 매수한 자에 대한 관계에 있어서 민법 제245조 제1항에 정한 취득시효기간이 만료된 점유자의 지위는 이중양도가 있었던 경우와 동일시하여야 하기 때문에 시효기간 만료 후의 등기취득자에 대하여는 시효취득자가 시효취득을 주장할 수 없는 것이다. 그것은 민법 제245조 제1항에서 시효완성자가 시효완성의 효과로서 그대로 소유권을 인정받는 것이 아니라 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정되어 있기 때문인 것으로서, 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 현행 민법의 체계상 불가피한

해석이라고 할 것이다. 이와 같은 해석은 부동산의 이중양도가 있는 경우에 먼저 등기를 넘겨받은 자와 같은 지위에 있는 시효기간 완성 후의 소유권이전등기취득자에 관한 것으로서, 시효기간 만료전의 소유권이전등기취득자인 청구인은 부동산의 이중양도가 있는 경우와는 법률적으로 다른 지위에 있고, 위와 같이 법률적으로 다른 지위에 있으므로 다른 법률효과가 부여되는 것은 당연하다고 할 것이다. 또 시효기간 만료 전의 소유권이전등기취득자로서도 시효기간이 만료된 이후 시효완성자가 소유권이전등기를 경료하기 이전에 제3자에게 소유권이전등기를 경료할 경우 역시 위와 같은 해석에 의하여 그 제3자인 등기취득자의 권리이전이 유효하게 된다. 따라서 이점에 있어서도, 위와 같은 해석이 반드시 시효기간 만료전의 등기취득자를 불합리하게 차별하는 것이라고 할 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 민법 제245조 제1항은 재산권 보장에 관한 헌법 조문에 반하거나 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 규정이라고 할 수 없고, 또 평등의 원칙에 위배되는 규정이라고 할 수 없으므로, 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

이에 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

1993. 7. 29.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연