본소가 부적법하다 하여 각하된 경우 반소취하에 있어서의 원고의 동의요부(적극)

민사소송법 제244조 의 규정은 원고가 반소의 제기를 유발한 본소는 스스로 취하해 놓고 그로 인하여 유발된 반소만의 유지를 상대방에게 강요한다는 것은 공평치 못하다는 이유에서 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용 할 수 없고, 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다 할 것이다.

민사소송법 제244조

반소원고

반소피고

대전지방법원 1983.12.21. 선고 82나412 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서, 본소가 부적법하다 하여 각하한 판결이 확정된 후의 제1심에서 반소원고가 이 사건 반소를 1982.10.7.에 취하하였다는 사실을 확정하고 그 반소취하에 반소피고가 동의한 바는 없으나 본소가 취하된 때에 반소원고는 반소피고의 동의없이 반소를 취하할 수 있다고 한 민사소송법 제244조 의 규정은 본소가 취하로 인하여 소멸한 경우뿐만 아니라 위와 같이 부적법하다 하여 각하됨으로써 소멸한 경우에도 유추적용하여야 할 것이라는 이유로 반소원고의 청구를 기각한 제1심의 본안판결을 취소하고 그 반소에 관하여 소송종료를 선언하는 판결을 하였다. 그러나 민사소송법 제244조 의 규정은 원고가 반소의 제기를 유발한 본소는 스스로 취하해 놓고 그로 인하여 유발된 반소만의 유지를 상대방에게 강요한다는 것은 공평치 못하다는 이유에서 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용할 수 없고 이 경우에는 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다 . 원심이 견해를 달리하여 반소피고의 동의가 없는 반소취하를 유효한 것으로 보아 소송종료의 선언을 한점에는 민사소송법 제244조 의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당된다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.