대법원 2019.4.23.선고 2018다285458 판결 | 리걸엔진

가. 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사 자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 규정하고 있다. 따라서 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상 사항이 있거나, 당사자의 주장이 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리 한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다. 그리고 당사자의 주장과 제출된 증거 사이에 모순되거나 불일치하는 점이 있는 경우에는 법원이 석명권을 행사하여 이를 밝혀 보아야 한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014다88222 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 2017. 6. 9. 피고의 남편인 D과 사이에, 원고 소유의 평택시 P에 있는 Q건물 R동 S호(이하 '이 사건 빌라'라고 한다)와 E 소유의 충주시 G 전 484m, H 임야 308m2 및 E, F 공유의 충주시 I 전 262m2, J 임야 146m2 (이하 위 4필지의 토지를 통틀어 '이 사건 토지'라고 하고, 개별 토지의 특정은 지번만으로 한다)를 교환하기로 하는 계약을 체결하였다.

2) 교환계약 체결 당시 이 사건 빌라에는 채권최고액 3,120만 원의 근저당권 및 채권최고액 5,500만 원의 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에는 근저당권자 N조합(이하 'N'이라고 한다), 채권최고액 2억 9,000만 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당'이라고 한다)이 설정되어 있었다.

3) 원고와 D은 채권최고액 5,500만 원의 근저당채무는 원고가 정리하고, 채권최고액 3,120만 원의 근저당채무 중 2,600만 원(교환계약서상 '2,200만 원'이 '2,600만 원'의 오기임은 원, 피고 모두 인정하고 있다)은 D이 승계하며, 이 사건 근저당채무 중 6,700만 원은 원고가 승계하기로 약정하였다. 한편, 이 사건 근저당권은 이 사건 토지뿐만 아니라 다른 부동산도 공동담보로 하고 있다.

4) 원고는 2017. 6. 26, 채권최고액 5,500만 원의 근저당권설정등기를 말소하였고, 2017. 7. 17. D의 지시에 따라 피고 명의로 이 사건 빌라에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

5) 원고는 2017. 9. 25. D 이 이 사건 근저당채무 중 6,700만 원만 원고가 승계하도록 하고 채권최고액도 감축 등기하기로 약정하였는데, N으로부터 이 사건 근저당권의 공동담보에서 이 사건 토지 중 I, J 토지가 제외될 수 없다는 안내를 받았고, 그런데도 D이 아무런 조치를 취하지 않고 있다는 이유로 교환계약을 해제하고 원상회복으로 이 사건 빌라에 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 내용의 이 사건 소를 피고와 D을 상대로 제기하였다.

6) 이에 대해 피고는, 이 사건 근저당채무 중 이 사건 토지가 부담하는 금액은 6,700만 원에 불과하고 그 범위를 넘는 금액은 공동담보로 되어 있는 다른 부동산으로 담보하기로 N과 협의 되어 있으므로, 원고가 이 사건 토지의 소유권이전을 받은 후에 이 사건 토지의 근저당채무를 6,700만 원으로 감축하고 채권최고액 역시 감축 등기하는 것이 언제든지 가능하다는 취지로 주장하고 있다.

다. 원심은, 교환계약의 내용에 D이 원고에게 이 사건 근저당채무 중 6,700만 원을 승계하도록 하는 것에서 나아가 채권최고액을 감축하는 등기까지 마쳐주기로 하는 약정이 포함되어 있다고 볼 증거가 없다고 판단하였다.

라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 교환계약상 원고와 D의 의사는 이 사건 토지에 6,700만 원의 근저당채무만 남기는 것이다. 원고의 주장은 이 사건 토지 중 I, J 토지가 이 사건 근저당권의 공동담보에서 제외될 수 없어 이 사건 토지 전체에 6,700만 원의 근저당채무만 남기는 것이 가능하지 않다는 것이고, 이에 대해 피고는 원고가 이 사건 토지의 소유권이전을 받은 후에는 가능하다고 주장하고 있다. 한편 원고가 이 사건 토지의 소유권이전을 거부하고 있다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 결국 피고의 주장대로라면 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 토지에 6,700만 원의 근저당채무만 남기고 그에 상응하는 채권최고액 감축 등기를 하면 된다는 것이나, 근저당권자의 동의 없이 가능하다고 볼 수 없다.

2) 원고와 D의 의사는 이 사건 토지에 6,700만 원의 근저당채무만 남기는 것이고, 그와 같은 의사를 실현하기 위해서는 이 사건 근저당권의 공동담보 처리, 피담보채무 확정, 채권최고액 감축, 채무자 변경 등의 절차가 필요하다고 보인다. 그러한 절차를 거치는 데에는 교환계약의 당사자인 D에게 협력의무가 있다고 볼 여지가 크다. 그럼에도 D은 그와 같은 의무를 전혀 이행하지 않았다.

3) 이와 같이 원, 피고의 주장에 모순이나 불명료한 점이 있을 뿐만 아니라, 원고의 주장과 같이 D이 교환계약상 의무를 이행하지 않았다고 볼 여지가 큰 이상, 원심으로서는, 교환계약 당시 이 사건 근저당채무의 액수와 그중 이 사건 토지의 부담부분이 얼마인지, 이 사건 토지에 6,700만 원의 근저당채무만 남기기 위해서는 구체적으로 어떤 절차를 거쳐야 하는지, 교환계약 전후 원고나 DO N에 그와 같은 절차에 관한 문의를 하거나 시도를 한 적이 있었는지, 그 절차가 완결되지 못한 이유가 무엇인지 등에 관하여 석명권을 행사하는 등으로 이를 명확히 한 뒤에 원고의 청구의 당부에 관하여 심리하고 판단하였어야 했다.

4) 그런데도 원심은, 교환계약의 내용에 이 사건 근저당권의 채권최고액을 감축하는 등기를 마쳐주기로 하는 약정이 포함되어 있다고 볼 증거가 없다고만 판단하여 원고의 청구를 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 석명의무 또는 지적의무를 다하지 아니하는 등 필요한 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 원고의 계약해제 의사표시가 적법하다는 주장에 대하여

가. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 할 것이고, 채권자가 채무자의 이행지체를 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 계약을 해제할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다24942 판결 등 참조).

나. 앞서 본 바와 같이, 원고는 소장에서 D이 이 사건 근저당채무 중 6,700만 원만 승계시켜 줄 의무를 위반하였다는 이유로 교환계약 해제를 주장하며 원상회복으로 이 사건 빌라에 마쳐진 피고 명의 소유권이전등기의 말소절차 이행을 청구하였고, 피고와 D이 2017. 10. 13. 소장 부본을 송달받은 때로부터 11개월이 지난 원심 변론종결 당시까지도 D의 의무위반은 계속 되었으며, 원고가 교환계약을 해제한다는 취지의 주장을 계속한 이상 원고와 D 사이의 교환계약은 해제되었다고 할 것이다. 더구나 피고는 교환계약상 의무가 이행되지 않은 것은 원고의 책임이지 D에게는 귀책사유가 없다고 주장하였을 뿐, 상당한 기간을 정한 이행의 최고가 있었는지 여부에 관해서는 변론 과정에서 전혀 다투어지지 않았다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 D을 상대로 채무 승계의 이행을 상당 기간을 정하여 최고하였다는 점에 대한 주장 · 증명이 없다는 이유로 원고의 교환계약 해제의 의사표시가 부적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 해제권 발생에 관한 법리를 오해하거나 석명의무 또는 지적의무를 다하지 아니하는 등 필요한 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장도 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.