갑이 을 주식회사의 실제 운영자인 병으로부터 대표이사 명의를 빌려 달라는 부탁을 받고 병에게 대표이사 등기에 필요한 서류 등을 제공하였는데, 정이 병을 통해 갑의 인감도장과 인감증명서 등을 전달받아 근보증서에 갑의 이름을 기재하고 인감도장을 날인한 후 대출서류 등을 무 은행에 접수하였고, 무 은행 직원이 갑에게 전화로 을 회사의 대출과 갑의 연대보증 의사를 확인한 후 을 회사가 무 은행으로부터 대출을 받기로 하는 여신거래약정서와 갑이 위 대출금채무에 관하여 연대보증을 하는 내용의 근보증서가 작성된 사안에서, 근보증서의 갑 명의 부분이 자필서명 또는 자필서명으로 간주되거나 적법한 위임에 따른 대행의 방법으로 기명날인 되었다고 볼 수 없으므로 갑과 무 은행 사이에 근보증계약이 유효하게 체결되었다고 할 수 없고, 갑의 표현대리 책임도 성립하지 않는다고 본 사례

갑이 을 주식회사의 실제 운영자인 병으로부터 대표이사 명의를 빌려 달라는 부탁을 받고 병에게 대표이사 등기에 필요한 서류 등을 제공하였는데, 정이 병을 통해 갑의 인감도장과 인감증명서 등을 전달받아 근보증서에 갑의 이름을 기재하고 인감도장을 날인한 후 대출서류 등을 무 은행에 접수하였고, 무 은행 직원이 갑에게 전화로 을 회사의 대출과 갑의 연대보증 의사를 확인한 후 을 회사가 무 은행으로부터 대출을 받기로 하는 여신거래약정서와 갑이 위 대출금채무에 관하여 연대보증을 하는 내용의 근보증서가 작성된 사안이다.

민법 제428조의2 제1항 에서 보증의 방식으로 규정한 ‘서명’은 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하는데, 근보증서의 갑 명의 부분은 갑의 자필 기재가 아니고, 갑이 무 은행 직원과의 전화 통화 시 ‘서명은 자필로 직접 작성한 것이 맞으신가요?’라는 질문에 ‘네.’라고 답변하였더라도 근보증서의 갑 서명이 자필로 간주되는 것은 아니며, 또한 보증인이 스스로 기명날인을 하지 않고 타인으로 하여금 이를 대행하게 하는 경우에는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 민법의 입법 취지가 몰각되지 않도록 대행요건을 엄격하게 해석하여야 하는데, 근보증서의 작성 경위가 매우 이례적일 뿐만 아니라 무 은행은 근보증계약 체결 과정에서 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률의 관련 규정조차 제대로 준수하지 아니하는 등 제반 사정에 비추어, 갑이 정에게 근보증서에 기명날인하는 권한을 위임하였다고 인정할 수 없어 근보증서의 진정성립의 추정은 복멸되었고, 따라서 갑의 보증 의사가 갑의 기명날인이 있는 서면으로 표시되었다고 볼 수 없으므로 갑과 무 은행 사이에 근보증계약이 유효하게 체결되었다고 할 수 없으며, 한편 무 은행이 갑의 인감증명서 등을 제출받았다거나 갑과 전화 통화 시 연대보증 의사를 확인하였다는 사정만으로는 병이나 정에게 갑을 대리하여 근보증계약을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 인정할 수 없으므로, 갑의 표현대리 책임도 성립하지 않는다고 본 사례이다.

민법 제126조 , 제428조의2 제1항 , 민사소송법 제358조 , 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제6조의2 제2항 , 제3항

원고 (소송대리인 법무법인 웅비 담당변호사 노재구)

주식회사 리더자산관리대부 (소송대리인 변호사 이종서)

엠메이드대부 유한회사

서울중앙지법 2020. 8. 21. 선고 2019가합552419 판결

2023. 2. 15.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2018차전1391570 , 2018차전1391573 , 2018차전1391578 각 대여금 사건의 각 지급명령에 기한 강제집행을 모두 불허한다.

3. 이 판결이 확정될 때까지 제2항 기재 각 지급명령의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다.

4. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 피고가, 원고와 피고승계참가인 사이의 소송비용은 피고승계참가인이 각 부담한다.

5. 제3항은 가집행할 수 있다.

주문 제1, 2항과 같다[피고승계참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 법원에 이르러 승계참가를 하였고, 원고는 참가인을 상대로 별도의 청구를 하지 않았다].

1. 기초 사실

가. 당사자의 지위 및 종전 대출의 실행 등

1) ○○○ 주식회사(이하 ‘○○○’이라 한다)는 전세버스 운송사업을 주된 사업으로 하는 회사이고, 소외 1, 소외 2가 2015. 3. 30. ○○○의 공동대표이사로, 소외 3이 2016. 1. 18., 소외 4가 2016. 2. 20., 원고가 2016. 5. 24. 각 ○○○의 단독대표이사로 순차 취임하였는데(전임 대표이사는 그 무렵 순차 사임하였다), ○○○의 실제 운영자는 사내이사 소외 5의 부친인 소외 6이었다.

2) 소외 7은 1999년부터 2016년까지 부산에서 할부금융 대행업체를 운영하면서 신차 할부금융 업무를 주로 처리하는 한편, 2015년경부터 2017. 4.경까지 김해시에서 전세버스업체인 주식회사 △△여행사를 운영하였다.

3) ○○○(당시 공동대표이사 소외 1, 소외 2)은 대우조선해양 주식회사의 출퇴근버스를 운영하게 되면서 2015. 5.경 및 2015. 6.경 (차량번호 1 생략) 전세버스, (차량번호 2 생략) 전세버스, (차량번호 3 생략) 전세버스(이하 ‘이 사건 각 차량’이라 한다)의 각 명의를 이전받아 이를 위 운송사업에 투입하였다.

4) ○○○은 2016. 1. 20. 소외 3의 대표이사 취임등기를 마친 후 2016. 2. 11. 소외 3의 남편인 소외 7을 통해 이 사건 각 차량을 담보로 주식회사 에스비아이저축은행(이하 ‘SBI저축은행’이라 한다)으로부터 각 9,500만 원씩을 대출받았고(이하 ‘이 사건 종전 대출’이라 한다), 소외 3은 대표이사 자격으로 이 사건 종전 대출금채무에 관한 근보증계약을 체결하였다. 그 후 이 사건 종전 대출금에 대한 연체가 발생하자 소외 7은 소외 6에게 위 종전 대출금채무의 근보증인을 자신의 처인 소외 3에서 다른 사람으로 교체해 줄 것을 요구하였다.

나. 이 사건 대출의 실행 경위 등

1) ○○○의 실제 운영자인 소외 6은 2016. 2. 22. 감사이던 소외 4의 대표이사 취임등기를 마친 후 이 사건 종전 대출의 근보증인 소외 3을 소외 4로 교체하고자 하였으나, SBI저축은행은 소외 4의 신용등급이 낮다는 이유로 근보증인 교체를 거절하였다.

2) 이에 소외 6은 2016. 3.경 소외 8을 통해 알게 된 원고에게 새로운 사업을 시작하는데 사정이 있어 3개월 정도만 ○○○ 대표이사 명의를 빌려 달라고 하였다. 원고가 이를 승낙하자, 소외 7은 2016. 5. 11. SBI저축은행의 대출업무 대행을 하던 소외 9를 통하여 SBI저축은행에 원고의 신용조회를 하였고, SBI저축은행은 ○○○의 이 사건 종전 대출금의 연체를 정리하면 원고로의 보증인 변경이 가능함을 알려 주었다.

3) 그 무렵 소외 7은 소외 6을 통해 원고의 인감도장과 인감증명서 등을 전달받아 소외 4의 인장이 날인되어 있던 기존 근보증서들에 원고의 이름을 기재하고 인감도장을 날인하고 소외 4의 인영에는 × 표시를 하는 등으로 삭제하였으며, 위 근보증서들의 보증채무 범위, 근보증 한도액, 보증 유효기간 등은 기재하지 않은 것으로 보인다. 주1) 한편 소외 7은 당시 원고와는 전혀 알지 못하는 관계였고, 원고에게 위와 같이 작성된 근보증서들을 보여 주거나 주채무인 대출금채무나 근보증계약의 내용에 관하여 설명을 해 준 적이 전혀 없다.

4) 그 후 소외 7은 원고의 기명날인만 된 근보증서들과 원고의 인감증명서, 주민등록등본, 신분증 사본을 SBI저축은행의 대출업무를 대행하던 소외 9에게 교부해 주었고, 소외 9는 위 대출서류들을 SBI저축은행에 접수하였다. 그 외에 소외 7이 신청하여 발급받은 원고의 지방세 세목별 과세증명서와 원고가 2014. 10. 10.부터 현재까지(2016년경) ○○○의 주식 50%를 보유하고 있다는 내용의 ○○○ 명의 주주명부도 SBI저축은행에 제출되었다. 그런데 ○○○이 과세관청에 제출한 2015년도(2015. 1. 1.~2015. 12. 31.) 주식 등 변동상황명세서에는 원고가 주주로 기재되어 있지 않다.

5) SBI저축은행 직원은 2016. 5. 13. 원고에게 전화로 ○○○의 대출과 원고의 연대보증 의사를 확인하였는바 주요한 통화 내용은 별지1 기재와 같다. 그런데 그 통화 내용에 의하면 ○○○의 대출조건(대출금액, 이자율, 연체이율)에 대한 설명은 있으나 원고의 보증 범위, 보증기간 등에 대한 설명은 전혀 없고, 이 사건 각 차량을 담보로 신규 대출이 진행되는 것처럼 설명하고 있을 뿐 대환대출이라거나 사실상 연대보증인이 소외 3에서 원고로 교체된다는 내용은 언급되지 않았다.

다. 이 사건 각 여신거래약정서 등의 작성

1) SBI저축은행은 원고와의 전화 통화 후 2016. 5. 13.과 같은 달 16일 아래와 같은 내용으로 여신거래약정서들과 근보증서들의 작성을 마무리하였는데, 여신거래약정서의 대출금액 및 이자율 등 주2) 과 근보증서의 보증채무 범위, 근보증 한도액, 보증 유효기간 등은 모두 SBI저축은행에서 기재한 것으로 보인다. 한편 SBI저축은행은 이 사건 각 대출금을 이미 연체 중이던 이 사건 종전 대출금의 상환에 대부분 충당하였다.

가) ○○○이 2016. 5. 13. SBI저축은행으로부터 97,000,000원을 대출받되 이자 연 11.9%, 지연배상금률 연체기간 3개월 미만 22.9%, 연체기간 3개월 이상 6개월 미만 23.4%, 연체기간 6개월 이상 23.9%, 상환방법 매월 20일마다 분할상환하기로 하는 내용의 여신거래약정서와 원고가 같은 날 위 대출금채무에 관하여 연대보증하되 보증채무의 범위는 ‘특정근보증’, 근보증 한도액은 ‘일억 이천육백십만 원’, 보증 유효기간은 ‘장래지정형’으로 기재된 근보증서가 작성되었는데, 위 근보증서의 연대보증인에는 원고의 기명날인이 되어 있다.

나) ○○○은 2016. 5. 13. SBI저축은행으로부터 97,000,000원을 대출받되 이자 연 11.9%, 지연배상금률 연체기간 3개월 미만 22.9%, 연체기간 3개월 이상 6개월 미만 23.4%, 연체기간 6개월 이상 23.9%, 상환방법 매월 20일마다 분할상환하기로 하는 내용의 여신거래약정서와 원고가 같은 날 위 대출금채무에 관하여 연대보증하되 보증채무의 범위는 ‘특정근보증’, 근보증 한도액은 ‘일억 이천육백일십만 원’, 보증 유효기간은 ‘장래지정형’으로 기재된 근보증서가 작성되었는데, 위 근보증서의 연대보증인란에는 원고의 기명날인이 되어 있다.

다) ○○○은 2016. 5. 16. SBI저축은행으로부터 96,000,000원을 대출받되 이자 연 11.9%, 지연배상금률 연체기간 3개월 미만 22.9%, 연체기간 3개월 이상 6개월 미만 23.4%, 연체기간 6개월 이상 23.9%, 상환방법 매월 20일마다 분할상환하기로 하는 내용의 여신거래약정서(이하 위 3차례 여신약정서 또는 대출계약을 통칭 시 ‘이 사건 각 여신거래약정서 또는 대출계약’이라 한다)와 원고가 같은 날 위 대출금채무에 관하여 연대보증하되 보증채무의 범위는 ‘특정근보증’, 근보증 한도액은 ‘일억 이천사백팔십만 원’, 보증 유효기간은 ‘장래지정형’으로 기재된 근보증서(이하 위 3차례 근보증서 또는 근보증계약을 통칭 시 ‘이 사건 각 근보증서 또는 근보증계약’이라 한다)가 작성되었는데, 위 근보증서의 연대보증인란에는 원고의 기명날인이 되어 있다.

2) 이 사건 각 근보증서 제1조 제1항 제2호에는 ‘저축은행은 보증인이 보증하는 채무의 범위를 달리하는 다음의 네 유형 가운데 어느 하나를 보증인이 선택할 수 있음을 설명하였고, 그 보증인은 그 가운데 [특정근보증]에서 정한 채무(이자, 지연배상금, 기타 부대채무를 포함합니다)를 보증하기로 합니다.’라고, 같은 항 제4호에는 ‘저축은행은 보증의 유효기간을 정하는 다음의 세 유형 가운데 어느 하나를 설정자가 선택할 수 있음을 설명하였고, 보증인은 [장래지정형]에서 정한 날을 보증의 유효기간으로 하기로 한다.’라고 각 기재되어 있다. 그러나 SBI저축은행이나 소외 7, 소외 9가 원고에게 위와 같은 보증채무의 범위에 관한 네 유형이나 보증 유효기간에 대한 세 유형 및 그 선택권을 설명해 준 적이 없다.

3) 또한 이 사건 각 근보증서의 오른쪽 하단에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있으나, 원고는 위 각 항목에 자필로 기재한 적이 없고, 상호저축은행여신거래기본약관과 이 사건 각 근보증서 사본을 수령한 적이 없으며, 위 약관과 위 각 근보증서의 중요한 내용(보증채무 범위, 근보증 한도액, 보증 유효기간 등)이나 채무자인 ○○○의 부채 현황, 연체 유무 등의 내용에 관하여 설명을 들은 적도 없다.

라. 이 사건 각 대출금채권의 양도 및 지급명령 신청 등

1) 피고는 2017. 11. 6. SBI저축은행으로부터 이 사건 각 대출금 및 근보증채권을 양수받았고, SBI저축은행으로부터 양도통지 권한을 위임받아 ○○○ 및 원고에게 채권양도사실을 통지하였으며, 그 무렵 위 통지가 ○○○ 및 원고에게 도달하였다.

2) 피고는 2018. 12. 31. 원고와 ○○○을 상대로 서울중앙지방법원 2018차전1391570호 로 양수금을 구하는 지급명령을 신청하여 2019. 1. 2. ‘○○○과 원고는 연대하여 피고에게 82,390,712원 및 그중 44,199,741원에 대한 지연손해금을 지급하되, 원고는 근보증한도액 126,100,000원의 범위 내에서 지급하라.’는 명령을 받았고, 위 지급명령은 그대로 확정되었다.

3) 피고는 2018. 12. 31. 원고와 ○○○을 상대로 서울중앙지방법원 2018차전1391573호 로 양수금을 구하는 지급명령을 신청하여 2019. 1. 2. ‘○○○과 원고는 연대하여 피고에게 129,585,101원 및 그중 76,597,910원에 대한 지연손해금을 지급하되, 원고는 근보증한도액 126,100,000원의 범위 내에서 지급하라.’는 명령을 받았고, 위 지급명령은 그대로 확정되었다.

4) 피고는 2018. 12. 31. 원고와 ○○○을 상대로 서울중앙지방법원 2018차전1391578호 로 양수금을 구하는 지급명령을 신청하여 2019. 1. 2. ‘○○○과 원고는 연대하여 피고에게 153,208,370원 및 그중 96,000,000원에 대한 지연손해금을 지급하되, 원고는 근보증한도액 124,800,000원의 범위 내에서 지급하라.’는 명령을 받았고, 위 지급명령은 그대로 확정되었다(이하 위 각 지급명령을 통칭 시 ‘이 사건 각 지급명령’이라 한다).

5) 참가인은 이 사건 소송 계속 중이던 2020. 9. 16. 피고로부터 이 사건 각 대출금 및 근보증채권을 양수하였고, 피고로부터 양도통지 권한을 위임받아 2021. 1. 13. 원고에게 채권양도사실을 통지하였으며 그 무렵 위 통지가 원고에게 도달하였다. 그 후 참가인은 당심 계속 중이던 2021. 1. 28. 위 채권양수를 원인으로 이 사건 소송에 승계참가를 신청하였다.

마. 관련 형사사건의 진행

1) 원고는 2019. 6. 3. 소외 6, 소외 9를 사문서위조 및 동행사(이 사건 각 근보증서의 위조 및 행사)로 형사고소를 하였는데, 창원지방검찰청 통영지청 담당검사는 소외 6, 소외 9에 대하여 불기소결정을 하면서 오히려 2019. 12. 24. 원고를 ‘이 사건 각 대출에 대해 연대보증인으로 기재되는 것을 승낙하였음에도 소외 6, 소외 9로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위로 고소하였다.’는 내용의 무고죄로 기소하였다( 창원지방법원 통영지원 2019고단1488 ).

2) 원고는 위 불기소결정에 대하여 항고하였고, 부산고등검찰청 창원부 담당검사는 원고의 항고를 받아들여 2020. 4. 23. 창원지방검찰청 통영지청에 재기수사명령을 하였으나, 소외 6의 소재 불명으로 인해 현재까지 위 고소 내용에 대한 수사의 진행이 지연되고 있다.

3) 한편 위 법원은 2021. 11. 4. ‘원고가 이 사건 각 대출에 관한 연대보증인으로 기재되는 것을 승낙한 상태에서 이 사건 각 근보증서가 작성된 것임을 알고 있었다고 단정하기 어렵다.’는 이유로 무죄판결을 선고하였다. 이에 검사가 항소하였으나( 창원지방법원 2021노3043 ), 2023. 1. 20. 항소기각 판결이 선고되었고, 검사가 상고하지 않아 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다).

바. 관련 규정

민법, 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되어 2016. 2. 4. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다), 같은 법 시행령, SBI저축은행 대출규정(이하 ‘대출규정’이라 한다)의 각 관련 규정은 별지2 기재와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 기록상 분명한 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 8, 10, 13 내지 18호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제8 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고

원고는 ○○○의 실질적인 운영자인 소외 6으로부터 ○○○의 대표이사로 등재할 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고 소외 6에게 대표이사 등기에 필요한 서류를 제공하였을 뿐 이 사건 각 대출에 관하여 이 사건 각 근보증서에 기재된 바와 같은 연대보증을 한 사실이 없으며, 소외 6, 소외 9, 소외 7(이하 ‘소외 6 등’이라 한다)에게 이 사건 각 대출에 관한 이 사건 각 근보증계약의 체결 권한을 위임한 사실도 없다. 그럼에도 소외 6 등이 공모하여 이 사건 각 근보증서를 위조한 것이므로 원고는 이 사건 각 대출금에 대한 연대보증책임을 지지 않으며, 이 사건 각 지급명령에 기한 강제집행은 불허되어야 한다.

나. 피고 및 참가인

1) 원고가 이 사건 각 근보증서에 자필로 서명하였거나, 설령 그렇지 않더라도 SBI저축은행은 이 사건 각 대출 및 근보증계약의 체결 전에 원고와 전화 통화를 통해 원고의 보증 의사 등을 확인하였으므로 대부업법 제6조의2 제3항 제2호 에 따라 원고가 자필 기재한 것으로 간주되므로, 원고는 이 사건 각 근보증계약에 따른 연대보증책임을 부담한다.

2) 설령 원고의 자필서명이 아니더라도, 원고는 소외 6 등에게 이 사건 각 근보증서에 원고의 기명날인을 할 권한을 위임하였고, 이에 따라 소외 6 등이 원고를 대행하여 기명날인한 것이므로, 원고는 이 사건 각 근보증계약에 따른 연대보증책임을 부담한다.

3) 설령 이 사건 각 근보증계약이 유효하게 체결되지 않았더라도, 원고는 소외 6에게 ○○○ 대표이사 취임등기에 필요한 일체의 권한을 수여하여 기본대리권이 있고, 소외 6은 원고로부터 교부받은 인감증명서 등을 이용하여 부여받은 권한을 넘어 원고 명의로 이 사건 각 근보증계약을 체결하였는바, SBI저축은행으로서는 이 사건 각 근보증계약의 체결이 소외 6의 대리권 범위 내라고 믿을 만한 정당한 이유가 있었으므로, 원고는 민법 제126조 에 의하여 이 사건 각 근보증계약에 따른 연대보증책임을 부담한다. 주3)

4) 설령 원고의 표현대리 책임이 인정되지 않더라도, 원고는 SBI저축은행 직원과의 통화 시 이 사건 각 근보증계약에 따른 연대보증책임을 스스로 인정하였으므로, 무효인 이 사건 각 근보증계약을 추인하였다. 주4)

5) 설령 원고의 표현대리 책임 및 추인이 인정되지 않더라도, 원고는 SBI저축은행 직원과의 전화 통화 시 연대보증을 한 것이 맞다고 답변하여 SBI저축은행을 기망하였고, 이에 속은 SBI저축은행이 ○○○에 이 사건 각 대출금을 지급하였다가 이를 상환받지 못하게 되는 손해를 입게 되었으므로, 원고는 SBI저축은행에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하고, 피고는 SBI저축은행으로부터 위 손해배상채권을 양수하였다. 주5)

3. 판단

가. 관련 법리

확정된 지급명령의 경우 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고( 민사집행법 제58조 제3항 , 제44조 제2항 참조), 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결 등 참조).

문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).

민법 제428조의2 제1항 전문은 “보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.”라고 규정하고 있는데, ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다( 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 등 참조).

나. 이 사건 각 근보증계약의 유효 주장에 관한 판단

1) 이 사건 각 근보증서의 원고 자필서명 내지 자필서명 간주 여부

가) 먼저 원고가 이 사건 각 근보증서에 자필서명을 하였는지에 관하여 살피건대, 을 제6호증을 비롯하여 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들과 갑 제9, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 이 사건 각 근보증서에 기재된 원고 명의 부분의 필적과 비교 대상물인 원고의 메모지, 다이어리 등의 필적이 상이하다는 취지의 사감정서(갑 제9호증)가 제출된 점, ② 관련 형사사건에서 소외 7은 이 사건 각 근보증서 중 원고 기명날인 부분을 자신이 작성하였다는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 근보증서의 원고 명의 부분은 원고의 자필 기재가 아니라고 봄이 상당하다.

나) 다음으로 이 사건 각 근보증서의 원고 명의 부분이 원고의 자필서명으로 간주되는지에 관하여 보건대, 민법 제428조의2 제1항 에서 보증의 방식으로 규정한 ‘서명’(기명날인 방식 제외)은 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하고 이러한 방식을 갖추지 못한 경우에는 보증의 효력이 발생하지 않으며, 대부업법 제6조의2 제2항 , 제3항 은 대부업자가 보증계약을 체결하는 경우에 추가적으로 보증기간, 피보증채무의 금액, 보증의 범위, 연체이자율에 대한 보증인의 자필 기재를 요구하면서 위 추가적 자필 기재 사항에 대한 보증인의 의사를 음성 녹음 등의 방법으로 확인한 경우 해당 사항의 자필 기재가 간주된다는 규정에 불과하므로, 보증계약서상 보증인의 서명이 자필이 아니라면 비록 대부업법상 보증기간 등에 관한 자필 기재 간주요건을 갖추었다고 하더라도 보증인의 서명이 자필로 간주되는 것은 아닌바( 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 , 주6) 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 등 참조), 이 사건 각 근보증서 중 원고 명의 부분은 원고의 자필 기재가 아님은 앞서 본 바와 같으므로 비록 원고가 SBI저축은행 직원과의 전화 통화 시 ‘약정서상 서명은 자필로 직접 작성한 것이 맞으신가요?’라는 질문에 ‘네.’라고 답변하였더라도 대부업법 제6조의2 제3항 에 따라 이 사건 각 근보증서의 원고 서명이 자필로 간주되는 것은 아니라고 할 것이다(한편 위 기초 사실에 의하면 SBI저축은행 직원은 원고와의 전화 통화에서 보증채무의 범위, 근보증 한도액, 보증의 유효기간에 대한 아무런 설명을 해 주지 않았고 이에 대한 원고의 의사를 확인하지도 않았으므로, 대부업법 제6조의2 제3항 제2호 에 따른 보증기간 등에 관한 자필 기재 간주요건도 갖추지 못하였다).

2) 이 사건 각 근보증서의 적법한 원고 기명날인 여부

살피건대, 소외 7이 이 사건 각 근보증서에 원고의 이름을 기재하고 원고의 인감도장을 날인한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 7의 위 기명날인 행위가 명의인인 원고로부터 위임받은 정당한 권한에 기한 것이라는 점은 피고가 이를 증명하여야 한다.

그런데 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 을 제6호증을 비롯하여 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 직접 소외 7에게 또는 소외 6을 통해 소외 7에게 이 사건 각 대출에 관한 이 사건 각 근보증서에 기명날인하는 권한을 위임하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 근보증서에 대한 진정성립의 추정은 복멸되었다. 따라서 원고의 보증 의사가 원고의 기명날인이 있는 서면으로 표시되었다고 볼 수 없으므로 원고와 SBI저축은행 사이에 이 사건 각 근보증계약이 유효하게 체결되었다고 할 수 없다.

가) 민법 제428조의2 제1항 에서 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인(또는 서명)이 있는 서면을 요구하는 것은, 보증 의사를 명확하게 표시하게 함으로써 보증 의사의 존부 및 내용에 관하여 분명한 확인수단을 보장하여 분쟁을 예방하는 한편, 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것인바( 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 주7) 등 참조), 보증인이 스스로 기명날인을 하지 않고 타인으로 하여금 이를 대행하게 하는 경우에는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 민법의 입법 취지가 몰각되지 않도록 대행요건(위임요건)을 엄격하게 해석하여야 한다. 또한 민법 제428조의2 제1항 에 규정된 서면 방식을 갖추었다는 점은 보증채무의 성립요건이므로 보증계약의 유효를 주장하는 피고가 이에 대한 증명책임을 부담한다.

나) ① ○○○의 실제 운영자 소외 6은 2016. 2. 11. 할부금융 대행업을 하던 소외 7을 통해 이 사건 각 차량(3대)을 담보로 이미 SBI저축은행으로부터 이 사건 종전 대출(각 9,500만 원씩)을 받았고, 소외 7의 처 소외 3은 2016. 1. 20. ○○○의 대표이사 취임등기를 마친 후 위 종전 대출에 대한 연대보증계약을 체결한 점, ② 그런데 이 사건 종전 대출금에 대한 연체가 바로 발생하였고, 이에 소외 7은 소외 6에게 위 종전 대출금채무의 연대보증인을 자신의 처인 소외 3에서 다른 사람으로 교체해 줄 것을 요구한 점, ③ 소외 6은 2016. 2. 22. 감사이던 소외 4의 ○○○ 대표이사 취임등기를 마친 후 이 사건 종전 대출의 연대보증인을 소외 3에서 소외 4로 교체하고자 하였으나 SBI저축은행은 소외 4의 신용등급이 낮다는 이유로 연대보증인 교체를 거절하였던 점, ④ 이에 소외 6은 2016. 3.경 소외 8을 통해 알게 된 원고로부터 인감도장 등을 교부받았고, 이에 기해 이 사건 각 여신거래약정서와 이 사건 각 근보증서가 작성되었으며, SBI저축은행은 이 사건 각 대출을 실행하여 이 사건 종전 대출금의 상환에 충당하였는데, 그로부터 약 2개월 정도 경과 후 이 사건 각 대출금의 연체가 다시 발생한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각 대출은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존의 연체 중이던 이 사건 종전 대출금채무를 변제하게 함으로써 사실상 대출기한을 연장하여 주는 이른바 대환대출에 해당하고, 소외 6과 소외 7의 실제 주된 목적은 이러한 대환대출을 통해 이 사건 종전 대출에 대한 소외 3의 연대보증 문제를 해결하는 것이었다.

다) 이처럼 이 사건 각 대출은 ○○○이 운송사업을 위해 대출을 받아 차량을 구입하고 운송수익으로 대출금을 변제해 가는 정상적인 대출과 달리 이미 변제능력을 상실한 것으로 보이는 ○○○이 이 사건 종전 대출금의 연체를 일시적으로 해소한 후 연대보증인을 교체하고자 하는 특정한 목적을 위해 이루어진 것인바, 원고와 소외 6이나 소외 7 등 사이에 특별한 이해관계가 없는 통상적인 경우라면 원고가 위와 같은 목적으로 진행된 이 사건 각 대출과 관련하여 이 사건 각 근보증계약을 체결할 아무런 이유가 없다.

라) 그런데 관련 형사사건에서 소외 7은 ‘이 사건 각 대출 당시까지 원고를 전혀 알지 못하였다.’, ‘소외 6으로부터 전달받은 원고의 인감도장을 이 사건 각 근보증서에 날인하였다.’, ‘소외 6이 원고에게 이 사건 각 근보증에 관하여 설명한 것으로 알고 있으나 직접 그러한 대화를 들은 사실은 없고 자신이 원고에게 설명한 사실도 없다.’라는 취지로, 소외 9는 ‘소외 7로부터 전달받은 대출서류를 SBI저축은행에 그대로 제출하였을 뿐이다.’라는 취지로 각 증언하였다. 또한 원고는 ○○○의 주주도 아니고, 주8) ○○○으로부터 급여, 수당 등 일체의 대가를 지급받았음을 인정할 아무런 증거가 없다. 한편 소외 6은 소재 불명으로 관련 형사사건에서 동인에 대한 수사는 제대로 진행된 바가 없고, 소외 6이 원고에게 구체적으로 어떤 설명을 한 후 원고로부터 인감증명서 등을 교부받으면서 어떠한 권한을 위임받았는지에 관하여는 소외 7의 일부 추측성 진술 외에는 아무런 증거가 없다. 그러나 이 사건 각 대출의 실제 수혜자는 소외 7의 처 소외 3일 뿐만 아니라 소외 7 스스로 이 사건 각 대출 시까지 원고를 전혀 알지 못했다고 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면 소외 7의 일부 추측성 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다.

마) ① 소외 7은 이 사건 각 근보증서에 이미 날인되어 있던 소외 4의 인영을 삭제한 후 원고의 이름을 기재하고 소외 6으로부터 전달받은 원고의 인감도장을 날인하였는데, 원고에게 이러한 이 사건 각 근보증서를 보여 주거나 위 각 근보증서의 내용을 설명해 준 적이 전혀 없는 점, ② 소외 7은 이 사건 각 근보증서에 원고의 기명날인만을 한 채 보증채무 범위, 근보증 한도액, 보증 유효기간은 공란인 상태로 소외 9에게 위 각 근보증서 등을 교부해 주었고, 소외 9는 이를 SBI저축은행에 그대로 접수하였다고 밝히고 있는 점, ③ SBI저축은행에 제출된 서류 중 원고의 지방세 세목별 과세증명서는 원고가 아닌 소외 7이 신청하여 발급받은 서류이고, 원고가 ○○○ 전체 주식의 50%를 보유하고 있다는 내용의 주주명부는 허위로 보이는 점, ④ 대부업자인 SBI저축은행은 대부업법 제6조의2 제2항 에 따라 이 사건 각 근보증서 중 보증기간, 피보증채무의 금액, 보증의 범위 등을 보증인이 자필로 기재하게 하거나 이에 대한 보증인의 동의 의사를 음성 녹음 등으로 확인하여야 함에도 이 사건 각 근보증서의 모든 기재사항이 원고 자필이 아닐 뿐만 아니라 SBI저축은행 직원이 원고와 전화 통화 시 보증기간, 보증 범위 등에 관하여 설명하고 원고의 의사를 확인한 적도 없는 점, ⑤ SBI저축은행 직원은 원고와 전화 통화 시 이 사건 각 대출금액과 연체이자율은 설명해 주었지만 그마저도 마치 신규 대출이 진행되는 것처럼 설명하였을 뿐이고 실제 대환대출이며 사실상 연대보증인이 교체되는 것이라는 내용은 알려 준 적이 없는 점, ⑥ SBI저축은행을 비롯하여 소외 7, 소외 9, 소외 6 등 누구도 이 사건 각 근보증서에 기재된 바와 같은 보증채무의 범위에 관한 네 유형, 보증 유효기간에 관한 세 유형을 원고에게 설명해 주고 원고가 그 선택권을 행사하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, ⑦ SBI저축은행은 이 사건 각 근보증서의 주요 사항들이 공란인 상태로 접수받았음에도 원고 자필 기명날인인지, 대행 기명날인인지를 확인하고, 후자라면 위임장 등 대리·대행에 관한 구비 서류 등을 확인하였다고 볼 아무런 증거가 없으며, 오히려 이 법원의 SBI저축은행에 대한 사실조회 결과에 의하면 SBI저축은행은 이 사건 각 근보증서에 자필서명 되었음을 전제로 진행한 것으로 대리·대행 시 요건이나 첨부서류 등에 관하여는 확인하지 않았다고 스스로 밝히고 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각 근보증서의 작성 경위는 매우 이례적일 뿐만 아니라 대부업자인 SBI저축은행은 이 사건 각 근보증계약의 체결 과정에서 대부업법의 관련 규정조차 제대로 준수하지 않은 것으로 보인다.

바) 한편 SBI저축은행 직원이 원고와 전화 통화 시 ‘이 사건 각 대출금 및 연체이자율을 설명하면서 ○○○ 대출에 원고가 입보되었는데 이를 알고 있는지?’, ‘약정서상 자필서명과 인감날인은 본인이 직접 작성한 것이 맞는지?’를 질문하였고, 이에 원고가 모두 ‘네.’라고 답변하였다. 그러나 원고가 이 사건 각 근보증서에 자필서명을 하거나 본인이 기명날인한 적이 없는 점, SBI저축은행에 대출서류 접수 당시에는 정확한 대출금액이 확정되지 않아 이 사건 각 여신거래약정서에 대출금액이 기재되어 있지 않았고, 이 사건 각 근보증서의 주요 사항들이 공란이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 각 대출이나 이 사건 근보증계약의 각 내용을 제대로 인식하지 못한 상태에서 소외 6의 요청에 따라 소극적·형식적으로 답변한 것에 불과해 보인다.

사) 관련 형사사건에서도 SBI저축은행 직원과의 전화 통화 내용, 원고가 교부한 인감증명서, 주민등록등본 등 대출 관련 서류에도 불구하고 위와 같은 여러 사정들이 감안되어 ‘원고가 이 사건 각 대출에 대한 연대보증인으로 기재되는 것을 승낙한 상태에서 원고 명의의 이 사건 각 근보증서가 작성된 것임을 알고 있었다고 단정하기 어렵다.’는 이유로 무고 공소사실에 대한 무죄판결이 선고·확정되었다.

3) 소결

따라서 이 사건 각 근보증서의 원고 명의 부분이 자필서명 또는 자필서명으로 간주되거나 적법한 위임에 따른 대행의 방법으로 기명날인이 되었음을 전제로 한 이 사건 각 근보증계약의 유효 및 이에 기한 피고의 연대보증책임 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다. 표현대리 주장에 관한 판단

1) 민법 제126조 에서 말하는 권한을 넘은 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하고, 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하고, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하고, 금융기관이 채무자 본인의 서명날인 또는 채무자의 보증 의사 확인 등 계약 체결에 관한 사무처리규정을 마련하여 둔 경우에는 연대보증계약을 체결하면서 그와 같은 사무처리규정을 준수하였는지 여부가 표현대리에서 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 요소가 될 수 있다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다30331 판결 , 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 , 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다43079 판결 등 참조). 한편 대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, 그 행위자가 사자라고 하더라도 대리행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게 본인으로부터 기본대리권이 수여된 이상, 민법 제126조 를 적용함에 있어서 기본대리권의 흠결 문제는 생기지 않는다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다48982 판결 등 참조).

2) 먼저 기본대리권 유무에 관하여 보건대, 원고도 ○○○의 실제 운영자인 소외 6으로부터 ○○○의 대표이사로 등재할 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고 소외 6에게 대표이사 취임등기에 필요한 서류를 제공하였다고 스스로 밝히고 있음은 기록상 분명하고, 소외 6으로부터 원고의 인감도장 등을 전달받은 소외 7이 이 사건 각 근보증서에 원고의 기명날인을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 소외 6이 원고로부터 기본대리권을 수여받은 이상 소외 6의 승낙하에 소외 7이 실제 행위자로서 이 사건 각 근보증서에 원고의 기명날인을 하였더라도 민법 제126조 를 적용함에 있어서 기본대리권 흠결 문제는 생기지 않는다고 할 것이다.

3) 다음으로 정당한 이유 유무에 관하여 보건대, 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들과 이 법원의 SBI저축은행에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, SBI저축은행이 원고의 인감증명서, 주민등록등본, 신분증 사본을 제출받았다거나 원고와 전화 통화 시 연대보증 의사를 확인하였다는 사정만으로는 피고가 소외 6이나 소외 7에게 원고를 대리하여 이 사건 각 대출에 관한 이 사건 각 근보증계약을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에 ‘정당한 이유’가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 표현대리 주장은 받아들일 수 없다.

가) 민법 제428조의2 제1항 의 ‘보증인의 서명’은 보증인의 자필 기재를 의미하는 사실행위이므로 대리의 대상이 되는 법률행위가 아닐 뿐만 아니라, 표현대리의 법리는 적어도 적법해 보이는 대리행위가 있음을 전제로 하는 것이고, 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 민법 규정의 입법 취지를 고려하여 보면, 위 민법 규정에 따라 보증인 본인의 서명이 흠결되어 무효인 사안에 표현대리 법리가 적용된다거나 유추 적용된다고 할 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 각 근보증서에 직접 서명한 적이 없는 이 사건에서는 타인을 통한 ‘원고의 기명날인’과 관련하여 표현대리 성립 여부가 문제 될 뿐이다.

나) 그런데 SBI저축은행은 연체 중이던 이 사건 종전 대출계약의 당사자이고, ○○○의 실제 운영자인 소외 6으로부터 위 종전 대출의 근보증인을 소외 7의 처 소외 3에서 ○○○의 감사이던 소외 4로 교체해 달라는 요청을 받자 소외 4의 신용등급 문제를 들어 이를 거절하였으며, 재차 원고로의 근보증인 교체가 가능한지에 관한 문의를 받고 원고에 대한 신용조회를 거쳐 이 사건 종전 대출금의 연체를 정리하면 원고로의 보증인 변경이 가능함을 알려 주기까지 하였다. 이처럼 SBI저축은행은 이 사건 각 대출의 경위와 그 실질이 대환대출이며 ○○○의 재정상태에 심각한 문제가 있고, 소외 6과 소외 7의 주된 목적은 위 종전 대출의 근보증인의 교체라는 사실까지 잘 알고 있었는바, 원고가 소외 6이나 소외 7과 특별한 이해관계가 있지 않은 통상의 보증인이라면 큰 피해를 입을 수 있음을 대부업자인 SBI저축은행은 충분히 인지할 수 있는 상황이었다. 여기에다가 이 사건 각 근보증서의 기명날인 외에 주요 사항은 대부분 공란으로 되어 있고, 소외 4의 인영은 × 표시를 한 채 그대로 남아 있는 등 대출서류가 상당히 부실하게 작성된 상태였으며, 이 사건 각 근보증서는 원고 본인이 아닌 소외 6으로부터 인감도장 등을 건네받은 소외 7과 소외 9 등 여러 사람을 거쳐 SBI저축은행에 접수된 점 등을 더하여 보면, SBI저축은행으로서는 이 사건 각 근보증서 및 관련 서류의 제출 경위나 위 각 근보증서의 기명날인이 원고 자필이 아닌 소외 6 등에 의해 대리·대행으로 이루어졌는지 여부 등을 좀 더 면밀하게 확인할 주의 의무가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 SBI저축은행은 원고와의 전화 통화에서 연대보증 의사를 확인하였다는 이유만으로 이 사건 각 근보증계약 체결에 있어서 적법한 대리나 대행에 관하여는 일체 확인을 하지 않았다. 주9)

다) 또한 대부업법 제6조의2 제2항 , 제3항 에서는 ‘대부업자가 대부계약과 관련하여 보증계약을 체결하는 경우 보증인이 보증기간, 피보증채무의 금액, 보증의 범위를 자필로 기재하도록 하여야 하고, 다만 보증인의 의사를 음성 녹음 등으로 확인하는 경우 자필 기재로 간주한다.’라고, 제21조 제1항 은 ‘위 규정을 위반하는 경우 5천만 원 이하의 과태료를 부과한다.’라고 각 규정하고 있다. 그러나 SBI저축은행은 이 사건 각 근보증서의 보증기간, 보증채무의 범위 및 근보증 한도액에 관하여 원고의 자필 기재를 받지 않았을 뿐만 아니라 원고와의 전화 통화 시에도 위 보증기간 등에 대하여 아무런 설명을 하지 않았고 당연히 보증인의 그에 대한 의사를 확인하지도 않았다. 이처럼 SBI저축은행은 대부업법을 위반하였는데 만약 위 규정대로 확인 절차를 거쳤다면 이 사건 각 근보증계약의 문제점을 인지하였을 가능성이 훨씬 높아졌을 것으로 보인다.

라) 이 사건 각 근보증서의 오른쪽 하단 자필 기재 요망사항을 살펴보면, 원고는 위 항목들을 자필로 기재한 적이 없고, 소외 6, 소외 7, 소외 9를 비롯하여 SBI저축은행이 원고에게 여신거래기본약관과 이 사건 각 근보증서 사본을 교부해 주었다거나 위 약관과 위 각 근보증서의 중요한 내용을 설명해 주었다거나 ○○○의 부채 현황, 연체 유무 등을 설명해 주었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 관련 형사사건에서 소외 7은 원고의 기명날인만을 하여 소외 9에게 이 사건 각 근보증서를 교부하였고, 소외 9는 이를 그대로 SBI저축은행에 접수하였다는 취지로 각 증언하였고, SBI저축은행 직원이 원고와 전화 통화 시에도 위와 같은 사항들을 확인한 적은 없는 사실이 인정될 뿐이다. SBI저축은행이 위와 같이 부주의하게 업무를 처리한 측면이 있었을 뿐만 아니라 만약 이 부분의 업무가 제대로 이루어졌다면 이 사건 각 근보증서의 작성이 적법하게 대리·대행된 것이 아니라는 사실을 용이하게 파악할 수 있었을 것으로 보인다.

마) 한편 대출규정 제6조는 ‘대출거래를 하고자 할 때에는 직접 채무자, 보증인 등과 면접하여야 하고, 부득이한 사정으로 직접 면접할 수 없을 때에는 기타의 방법으로 본인 의사를 확인하고 동 사항을 녹취·보관하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 그런데 SBI저축은행은 이 사건 각 대출 당시 근보증인인 원고를 직접 면접한 적이 없고, SBI저축은행이 원고를 직접 면접할 수 없는 부득이한 사정에 관하여는 아무런 주장·증명이 없다. 또한 대출규정 제17조 제1항은 “채무자(보증인 포함)가 대리인에 의하여 차입행위(보증행위 포함)를 하고자 할 때에는 대리인 지정서와 본인 및 대리인의 인감증명서를 받아 확인하고 대리인으로 하여금 약정서 또는 어음 면에 본인의 성명 및 대리인의 자격을 표시하고 서명날인하게 한다.”라고, 제2항은 “대리인에 의하여 보증행위를 하는 경우 인감증명서상에는 사용용도가 기재되어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 SBI저축은행은 이 사건 각 근보증계약의 체결 과정에서 대리인 지정서나 대리인의 인감증명서를 받지 않았고, 이 사건 각 근보증서에 대리인의 자격을 표시하고 서명날인하도록 하지도 않았으며, 원고의 인감증명서에는 사용용도에 대해 아무런 기재도 되어 있지 않다.

라. 추인 주장에 관한 판단

1) 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다. 다만 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 하므로, 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).

2) 살피건대, 이 사건 각 근보증계약이 체결되기 전에 원고가 SBI저축은행 직원과 전화 통화를 하면서 ‘고객님 지금 ○○○ 법인 앞으로 대출 진행하면서 연대보증인으로 원고가 입보되었는데 이 부분 알고 있나요?’라는 질문에 ‘네.’라고 답변한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 원고가 이 사건 각 근보증계약이 무효이므로 자신은 위 각 근보증계약에 기한 연대보증채무를 부담하지 않는다는 점 등을 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 위 연대보증채무를 부담하겠다는 것을 명시적 내지 묵시적으로 승인하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 추인 주장은 이유 없다.

마. 불법행위 손해배상 주장에 관한 판단

1) 지급명령은 확정되어도 기판력이 생기지 않아서 그에 대한 청구이의의 소에는 기판력의 시간적 한계에 따른 제한은 적용되지 않으므로, 그 청구이의의 소송심리에서는 그 지급명령에 기재된 모든 청구원인 주장에 관하여 심리·판단되어야 하고, 그 청구원인 주장을 특정함에 있어서는 서면에 의한 일방 심문으로 이루어지는 독촉절차의 특성과 소송경제의 이념을 고려하면서 구체적 사안에 적응하여 지급명령 신청서상의 청구원인 기재를 합리적으로 선해할 수 있지만( 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다73480 판결 등 참조), 지급명령에 전혀 언급되지 않았던 새로운 청구원인에 기초한 별도의 소송물에 관한 주장은 지급명령에 대한 집행력 배제를 구하는 청구이의 소송과정에서 정당한 주장 사유가 될 수 없다.

2) 살피건대, 갑 제4호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 이 사건 각 지급명령의 청구원인은 피고가 SBI저축은행으로부터 이 사건 각 대출계약상 대출금채권과 이 사건 각 근보증계약상 연대보증채권을 양수받았음을 이유로 ○○○과 원고를 상대로 양수금의 지급을 구하는 내용인 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 원고의 불법행위로 인하여 원고가 SBI저축은행에 대하여 손해배상책임을 부담하고 피고가 위 손해배상채권을 양수하였다는 주장이 포함되어 있는지에 관하여는 위 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 각 지급명령의 청구원인에 불법행위로 인한 손해배상청구가 포함되어 있음을 전제로 한 피고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(설사 그렇지 않더라도 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 SBI저축은행으로부터 이 사건 각 대출금채권과 연대보증채권 외에 불법행위로 인한 손해배상채권을 양수하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 역시 이유 없다).

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 각 지급명령에 기초한 강제집행을 불허하며, 민사집행법 제47조 제1항 에 따라 직권으로 이 판결이 확정될 때까지 강제집행정지의 잠정처분을 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별 지 1] 생략

[별 지 2] 생략

주1) 관련 형사사건(창원지방법원 통영지원 2019고단1488)에서 소외 7은 ‘제가 작성할 때는 그런 것이 안 들어가 있었다. 저희는 약정서를 작성해서 주는 것이 아니고 도장을 찍어서 주면 캐피탈 내에서 작성하는 것이다.’라고 증언하였는바[갑 제15호증 19면(전자기록 뷰어 면수 기준, 이하 같다) 참조], 이는 소외 7이 근보증서에 원고의 기명날인만을 한 후 소외 9에게 교부해 주었다는 취지로 보인다.

주2) 관련 형사사건(창원지방법원 통영지원 2019고단1488)에서 소외 9는 ‘그 부분은 다 기재가 안 되어 있었다. 도장 부분은 다 찍어서 들어오는데 내용 부분은 저희가 기재하지 않고 SBI 직원들이 법인의 경우에는 기재하는 경우가 있다. 대출금액은 정확하게 세팅이 되어 있지 않기 때문에...’라고 증언하였다(갑 제14호증 8면 등 참조).

주3) 2020. 4. 16. 자 피고 준비서면 2, 3면 참조

주4) 2020. 5. 19. 자 피고 준비서면 6면 참조

주5) 2020. 4. 16. 자 피고 준비서면 3, 4면, 2021. 1. 26. 자 피고승계참가신청서 참조

주6) 대부업체 직원과 보증인과의 전화 통화에서 보증인이 연대보증계약서에 자필로 기재하였고 연대보증 의사가 있는 것이 맞다고 답변한 사안에서, 원심(서울남부지법 2016. 6. 16. 선고 2016나51939 판결)은 대부업법 제6조의2 제3항 제2호에 따라 자필 기재가 간주된다고 판단하여 연대보증책임을 인정하였으나, 대법원은 위 자필 간주 규정은 보증인의 보증계약상 서명에는 적용되지 않음을 전제로 보증계약서상 보증인의 서명이 자필이 아니므로 연대보증계약이 효력이 없다는 취지로 원심판결을 파기하였다. 한편 위 사건은 구 보증인보호법 제3조 제1항에 관한 사안이지만, 신설된 민법 제428조의2 제1항은 규정 내용 및 취지가 동일하므로 위 법리가 그대로 적용된다고 할 것이다.

주7) 주 6) 참조

주8) SBI저축은행에 제출된 ○○○의 주주명부(을 제5호증, 원고 보유 주식 50%임)는 비슷한 시기에 과세관청에 제출된 주식 등 변동상황명세서(갑 제11호증, 원고 보유 주식 없음)의 내용과 상이할 뿐만 아니라 전자에는 ○○○ 대표이사 기명 및 직인 날인이 누락되어 있고, 원고가 ○○○의 주식을 양수하였음을 인정할 아무런 증거가 없는바, 전자는 이 사건 각 대출의 신청을 위해 소외 6 등에 의해 형식적으로 작성된 것으로 보일 뿐이므로 이를 그대로 믿기 어렵다.

주9) 즉 SBI저축은행은 사실조회 회신서에서도 이 사건 각 대출 및 근보증계약 체결 업무의 처리 과정에 관한 질문에 대하여 ‘본 사안은 원고와의 전화 통화를 통해 원고가 자필서명하였음을 확인받아 연대보증인으로 입보된 경우이다.’, ‘연대보증의 대리나 대행 시 연대보증인 및 대리인 내지 대행자는 대리인 지정서, 연대보증인 및 대리인의 인감증명서가 필요하나 본건은 연대보증인이 자필서명하였다고 확인받아 대리인 지정서 및 인감증명서를 구비할 필요가 없었다.’라고 밝히고 있다.