가. 토지수용위원회가 당사자에 대하여 심의기일 및 장소에 관한 적법한 통지없이 한 심의의 효력유무(적극)

나. 부산직할시장이 부산도시계획시설(고속철도)에 대한 노선변경결정에 따라서 한 지적승인 및 고시의 적부(적극)

다. 타인의 토지의 지하부분을 지하철도용지로 계속 사용하기 위하여 취하여야 할 절차

가. 토지수용법상 토지수용위원회의 심의는 직권주의에 의한 서면심리절차로 진행되도록 되어 있고 토지소유자 또는 관계인은 심의개시전의 관계서류열람기간중에 한하여 의견진술의 기회를 부여받으며 심의중에는 토지수용위원회가 필요하다고 인정할 때에 한하여 기업자, 토지소유자, 관계인 또는 참고인을 출석하게 하거나 의견서 또는 자료를 제출하게 하고 있을 뿐이고, 당사자에게 심의기일에 출석하여 의견을 진술하고 자료를 제출할 수 있는 권한을 부여한 청문절차를 채용하고 있지 않으므로, 같은법 제37조 제2항 이 규정하고 있는 심의기일 및 장소의 통지는 당사자를 청문하기 위한 출석통지가 아니라 단순히 심의기일 및 장소를 당사자에게 알리는 고지행위에 불과하다고 해석되고, 따라서 위와 같은 심의기일 및 장소에 관한 적법한 통지를 결여하였다고 하여도 이는 심의의 효력에 영향을 미치는 하자라고 보기 어렵다.

나. 도시계획법 제13조 제2항 및 제4항 의 규정에 의한 지적승인 및 고시에 관한 건설부장관의 권한은 같은법 제10조 및 같은법시행령 제6조 제1항 제1호 (마)목 (1)의 규정에 의하여 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 위임되어 있으므로, 부산직할시장이 부산도시계획시설(고속철도) 일부에 대한 노선변경 결정에 따라서 한 지적승인 및 고시는 정당한 권한에 의하여 이루어진 적법한 처분이라고 할 것이다.

다. 지하철도의건설및운영에관한법률 제7조 의 규정은 지하철도건설자로 하여금 지하철도의 공사시행에 지장이 되는 장애물의 이전 기타 공사의 시행을 위하여 일시적으로 그 토지 등을 사용할 필요가 있을 경우에 토지수용법의 규정에 의한 수용 또는 사용의 절차에 따라 그 토지 등에 대한 사용의 권원을 취득하지 않더라도 이를 사용할 수 있도록 한 취지이고, 위와 같은 일시적인 사용이 아니라 지하철도의 선로를 부설하여 지하철도 용지로 사용할 경우와 같이 계속적인 사용의 경우에 있어서도 예정보상금의 공탁만으로 사용할 수 있는 권리를 부여한 취지는 아니므로 지하철도용지로 사용하는 토지에 대하여는 그 사용의 형태, 범위 및 사용기간과 기타 토지이용에 미치는 영향 등을 고려하여 토지수용법이 규정한 수용 또는 사용절차에 따라 그 토지의 소유권을 취득하거나 그 토지의 지상 또는 지하에 대하여 사용권을 설정하여야만 이를 사용할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

가. 토지수용법 제37조 , 제2조 나. 도시계획법 제13조 , 제10조 다. 같은법시행령 제6조 , 지하철도의건설및운영에관한법률 제7조 , 토지수용법 제2조

백재상 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 서윤학

중앙토지수용위원회

부산직할시장 외 1인 피고 및 피고보조참가인 2의 소송대리인 변호사 김인규

서울고등법원 1988.6.2. 선고 87구1296 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

토지수용법 제37조 제2항 은 토지수용위원회는 기업자, 토지소유자 및 관계인에게 미리 그 심의의 기일 및 장소를 통지하여야 한다고 규정하고 있는 바, 현행 토지수용법상 토지수용위원회의 심의는 직권주의에 의한 서면심리절차로 진행하도록 되어 있고 토지소유자 또는 관계인은 심의개시전의 관계서류열람기간중에 한하여 의견진술의 기회를 부여받으며( 같은 법 제36조 제2항 참조) 심의중에는 토지수용위원회가 필요하다고 인정할 때에 한하여 기업자, 토지소유자, 관계인 또는 참고인을 출석하게 하거나 의견서 또는 자료를 제출하게 하고 있을 뿐이고( 같은법 제42조 제1항 참조), 당사자에게 심의기일에 출석하여 의견을 진술하고 자료를 제출할 수 있는 권한을 부여한 청문절차를 채용하고 있지 않으므로, 위 심의기일 및 장소의 통지는 당사자를 청문하기 위한 출석통지가 아니라 단순히 심의기일 및 장소를 당사자에게 알리는 고지행위에 불과하다고 해석된다.

따라서 위와 같은 심의기일 및 장소에 관한 적법한 통지를 결여하였다고 하여도 이는 심의의 효력에 영향을 미치는 하자라고 보기 어렵다고 할 것이다.

기록에 의하면 피고는 1984.8.14.자 심의기일의 통지를 소론과 같이 뒤늦게 원고들에게 송달한 사실이 인정되나, 이러한 하자는 피고의 이 사건 재결을 취소할 만한 사유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심이 채용한 을제9 내지 11호증의 각 기재에 의하면, 원심판시와 같이 피고보조참가인 부산직할시장(이하 부산직할시장이라 한다)은 1984.10.4. 도시계획법 제13조 의 규정에 의하여 부산직할시 고시 제231호로 이 사건 부산도시계획시설(고속철도) 일부(제1호선)에 대한 노선변경결정 및 지적승인을 함과 동시에 이를 고시한 사실이 인정되는 바, 도시계획법 제13조 제2항 및 제4항 의 규정에 의한 지적승인 및 고시에 관한 건설부장관의 권한은 같은법 제10조 및 같은법시행령 제6조 제1항 제1호 (마)목 (1)의 규정에 의하여 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 위임되어 있으므로, 부산직할시장이 한 위 지적승인 및 고시는 정당한 권한에 의하여 이루어진 적법한 처분이라고 할 것이다.

논지는 부산직할시장이 건설부장관의 권한위임을 받아 행하는 지적승인 및 고시는 그 관할구역내에 있는 비행정청인 시행자의 지적승인신청을 승인하는 경우에 국한된다고 주장하나, 도시계획법 제13조 에 규정된 지적승인 및 고시는 도시계획결정에 관한 것이고 도시계획사업시행에 관한 것이 아니므로 그 지적승인신청은 시장 또는 군수만이 할 수 있고 비행정청인 시행자의 지적승인신청은 있을 수 없다.

위 지적승인 및 고시가 적법하게 이루어졌는지의 여부에 관한 원심판시 내용에는 미흡한 점이 없지않으나 결과적으로 원고들 주장을 배척한 결론은 정당하고 논지는 이유없다.

3. 같은 상고이유 제3점을 본다.

(1) 지하철도의건설및운영에관한법률 제7조 의 규정에 의하면, 지하철도의 건설이나 개량공사의 시행을 함에 있어서 지장이 되는 장애물의 이전, 기타 공사의 시행으로 인하여 생기는 손실의 보상에 대하여 관할토지수용위원회의재결이 있을 때에는 지하철도건설인가를 받은 자(이하 지하철도건설자라 한다)는 그 토지 등의 예정보상금을 공탁하고 공사시행에 그 토지 등을 사용할 수 있도록 되어 있는 바, 위 규정은 지하철도건설자로 하여금 지하철도의 공사시행에 지장이 되는 장애물의 이전 기타 공사의 시행을 위하여 일시적으로 그 토지 등을 사용할 필요가 있을 경우에 토지수용법의 규정에 의한 수용 또는 사용의 절차에 따라 그 토지 등에 대한 사용의 권원을 취득하지 않더라도 이를 사용할 수 있도록 한 취지이고, 위와 같은 일시적인 사용이 아니라 지하철도의 선로를 부설하여 지하철로용지로 사용할 경우와 같이 계속적인 사용의 경우에 있어서도 예정보상금의 공탁만으로 사용할 수 있는 권리를 부여한 취지는 아니다.

지하철도용지로 사용하는 토지에 대하여는 그 사용의 형태, 범위 및 사용기간과 기타 토지이용에 미치는 영향 등을 고려하여 토지수용법이 규정한 수용 또는 수용절차에 따라 그 토지의 소유권을 취득하거나 그 토지의 지상 또는 지하에 대하여 사용권을 설정하여야만 이를 사용할 수 있다고 보는 것이 타당하다 ( 당원 1989.1.24.선고 88다카41 판결 은 위 법률 제7조 소정의 공사시행을 위하여 지하부분을 사용할 경우에 관하여 판시한 것이고 지하철도용지로서 계속 사용할 경우에 관하여 판시한 것이 아니므로 위 견해와 저촉되지 않는다).

지하철도의건설및운영에관한법률 제5조 제2항 이 철도용지에 대한 수용재결신청기한에 관하여 토지수용법 제17조 및 제25조 제2항 에 대한 특칙을 규정하고 이어서 제3항 이 지하철도건설자가 지하부분의 사용에 대하여 보상을 한 경우에는 보상받은 지하부분의 범위내에서 지하철도시설의 안전을 해할 우려가있는 공작물의 신축등 행위를 할 수 없도록 규정한 것은 철도용지에 대하여는 토지수용법의 규정에 의한 수용 또는 사용의 절차를 거칠 것을 전제로 한 것이라고 볼 수 있다.

(2) 그런데 원심은 그 판결이유에서 토지의 지하부분을 사용할 권리는 소유권의 내용에 불과하여 토지수용법상의 수용대상이 되는 독립한 권리가 되지 못할 뿐 아니라, 지하철도건설촉집법 제7조 제1항 단서에서 지하부분의 사용에 대한 손실보상액의 하한을 설정하고 그 상한은 토지보상가격에까지 이를 수 있도록 규정한 것에 비추어 토지의 지하부분의 사용은 그 사용이 일시적인 사용에 그치거나(예컨대 인접토지에 지하선로를 시설하기 위하여 토지의 지하부분을 굴착하고 공사완료 후 원상회복을 시키는 경우), 영구적인 사용을 하는 경우(예컨대 지하선로 설치토지의 경우)를 가릴 것 없이 지하철도건설촉진법 제7조 제2항 이 규정하는 재결신청의 대상이 된다고 전제한 다음, 지하철도용지로 계속 사용할 이 사건 각 토지의 지하부분에 대하여 현행 지하철도의 건설및운영에관한법률 제7조 제2항 소정의 손실보상재결을 한 피고의 처분을 정당하다고 유지하였다.

그러나 우선 토지수용법의 규정에 의하여 토지의 사용권원을 취득하는 방법으로는 토지의 소유권 자체를 취득하는 수용의 방법 외에 사용권만을 설정하는 사용의 방법도 있으므로, 지하부분의 사용권이 독립하여 수용대상이 안된다는 이유로 지하부분에 대한 별도의 사용권원 취득이 불가능한 것처럼 판시한 원심판단은 수긍할 수 없다.

또 앞에서 설명한 바와 같이 지하철도의건설및운영에관한법률 제7조 (구법인 지하철도건설촉진법 제7조 도 같다)에 규정된 지하부분사용은 지하철도 공사에 지장이 되는 장애물의 이전, 기타 공사의 시행을 위하여 일시적으로 사용할 경우만을 가리키는 것이고 지하철도용지로 사용할 경우와 같이 계속적으로 사용할 경우에는 위 법률 제7조 의 지하부분 사용규정을 적용할 수 없는 것이므로, 지하철도용지로 영구 사용할 경우도 위 법률 제7조 제2항 소정의 재결대상이라고 판시한 위 원심판단은 토지수용법과 지하철도의건설및운영에관한법률의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 도저히 유지될 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유있다.

이 사건 기록(특히 원심이 채용한 을제16호증의 1 내지 3, 같은 17호증 및 같은 18호증의 1 내지 58의 각 기재)에 의하면, 이 사건 지하철건설인가를 받은 부산직할시장은 1987.6.16.자로 도시계획사업(고속철도)에 편입된 토지 등소유자들과 협의불성립을 이유로 피고에게 위 사업에 사용할 토지의 소재지, 지목, 지번 및 지적,사용할 토지의 면적과 토지에 있는 물건의 종류 및 수량, 손실보상액 및 내역, 사용시기(1984.12.31.부터 지하철도존속기간) 등을 명시하여 이 사건 각 토지의 지하부분을 지하철도용지로 사용하는 데에 대한 사용 및 손실보상의 재결신청을 한 사실, 그후 피고의 보완요구에 따라 그 달 22.피고에게 위 재결신청을 지하철도의건설및운영에관한법률 제7조 소정의 지하부분사용에 대한 손실보상재결신청으로 보완한다는 내용의 통지를 한 사실이 인정되는 바, 앞에서도 설명한 바와 같이 타인소유토지의 지하부분을 지하철도용지로 사용하려면 토지수용법의 규정에 의한 협의와 재결절차를 거쳐 사용권을 설정받아야 하고 공사장애물의 이전 기타 공사시행을 위한 일시사용의 경우와 같이 예정보상금의 공탁만으로 바로 사용할 수는 없는 것이므로, 부산직할시장이 당초에 제출한 재결신청서는 토지수용법 소정의 사용권설정을 위한 재결신청의 요건을 갖춘 것이었는데도 그 뒤에 위 재결신청을 위 법률제7조 소정의 손실보상재결신청이라고 보완통지를 한 것은 위 법률규정의 취지를 착각한 데에 따른 잘못된 통지임이 명백하다.

그러므로 이러한 경우에 피고로서는 잘못된 보완을 바로 잡게 한 후 사용 및 손실보상재결신청의 요건을 갖춘 당초의 재결신청에 따라 사용 및 손실토상의 재결을 하였어야 함에도 불구하고, 이에 이름이 없이 지하철도용지의 계속사용에 대하여 위 법률 제7조 소정의 일시사용으로 인한 손실보상재결을 하고 만 것은 지하철도용지의 사용에 관한 법리를 오해하고 위 법률 제7조 의 일시사용에 관한 규정을 잘못 적용한 위법한 처분이라고 할 것이다.

(3) 이밖에 논지는 이 사건 지하철도건설인가가 토지수용법 제17조의 규정에 의하여 실효되었는 데도 원심은 이를 간과한 위법이 있다고 주장한다.

그러나 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 지하철도에 대한 건설인가는 1985.5.22.에 있었다는 것인 바, 당시 시행되던 지하철도건설촉진법 제5조 제2항(1986.5.16. 개정전의 규정) 은 지하철도건설자가 철도법 제6조 의 규정에 의한 철도건설인가를 받은 후 토지수용법에 의하여 지하철도용지, 그 토지안의 건물 또는 토지에 정착된 물건의 소유권 또는 그 이외의 권리를 수용함에 있어 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 토지수용법 제17조 및 제25조 제2항 의 규정에 불구하고 철도법 제6조 의 규정에 의한 철도건설인가시에 정한 지하철도건설공사시행기간내에 재결신청을 할 수 있다고 규정하고 있었으므로, 이 사건 지하철도건설자인 부산직할시장은 위 구 법 제5조 제2항 이 규정한 재결신청기한인 지하철도건설공사시행기간내에 재결신청을 함으로써 지하철도건설인가의 실효를 막을 수 있다고 보아야 할 것이다.

그런데 원심확정사실에 의하면, 이 사건 지하철도 건설인가 및 도시계획사업(고속철도)실시계획인가고 시에서 정한 준공일은 1987.12.31.이라는 것이고 부산직할시장이 위 준공일 전인 1987.6.16.에 이 사건 지하철도용지에 대한 사용 및 손실보상의 재결신청을 하였음은 앞에서 본 바와 같은 바, 부산직할시장은 위 재결신청을 한 후에 위 재결신청이 위 법률 제7조 소정의 손실보상재결이라는 취지의 보완통지를 한 일이 있으나 이러한 보완통지는 당사자가 위 법률규정의 취지를 착각한 데에 따른 것으로서 당초의 재결신청이 지하철도용지로 사용할 지하부분에 대한 사용 및 손실보상의 재결신청으로서의 요건을 갖추고 있는 이상 위 구 법 제5조 제2항 소정기간내에 적법한 재결신청을 한 것으로 보는 것이 타당하다. 위 논지는 이유없다.

4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.