특수폭행치상죄는 형법 제258조의2 가 신설된 이후 저지른 범행인 점, 형법 제262조 에서 폭행, 존속폭행, 특수폭행의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 상해죄에 관한 규정인 형법 제257조 내지 제259조 의 예에 의하여 처벌하도록 규정하고 있고, 특별히 형법 제258조의2 의 적용을 배제하고 있지는 않은 점, 특수폭행치상죄에 대하여 형법 제258조의2 의 예에 따라 처벌하더라도 형벌체계상의 부당함이나 불균형이 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 검사가 기소재량에 의하여 특수폭행치상의 점에 대하여 형법 제257조 제1항 이 아닌 형법 제258조의2 제1항 의 예에 의하여 처벌하여 달라는 취지로 기소하고 위 특수폭행치상죄가 유죄로 인정되는 이상 공소장 변경없이 형법 제257조 제1항 을 적용하여 처벌할 수는 없다.

피고인

검사

현문정(기소), 서효원(공판)

변호사 정수인(국선)

서울동부지방법원 2017. 10. 16. 선고 2017고단1891 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에 대하여 40시간의 준법운전강의 수강을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해

원심이 유죄로 인정한 특수폭행치상죄에 대하여는 형법 제262조 에 의하여 형법 제258조의2 제1항 의 특수상해죄의 예에 따라 형을 정하여야 하고, 형법 제258조의2 제1항 에서는 징역형만을 규정하고 있고 벌금형이 선택형으로 규정되어 있지 않다. 그럼에도 원심은 이 사건 특수폭행치상의 점에 대하여 형법 제258조의2 제1항 의 특수상해죄의 예에 의하지 않고 형법 제257조 제1항 의 상해죄의 예에 따라 벌금형을 선택하고 피고인에게 벌금형을 선고함으로써 특수폭행치상죄의 적용법조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 벌금 150만 원의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

살피건대, 이 사건 특수폭행치상죄는 형법 제258조의2 가 신설된 이후 저지른 범행인 점, 형법 제262조 에서 폭행, 존속폭행, 특수폭행의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 상해죄에 관한 규정인 형법 제257조 내지 제259조 의 예에 의하여 처벌하도록 규정하고 있고, 특별히 형법 제258조의2 의 적용을 배제하고 있지는 않은 점, 특수폭행치상죄에 대하여 형법 제258조의2 의 예에 따라 처벌하더라도 형벌체계상의 부당함이나 불균형이 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 검사가 기소재량에 의하여 이 사건 특수폭행치상의 점에 대하여 형법 제257조 제1항 이 아닌 형법 제258조의2 제1항 의 예에 의하여 처벌하여 달라는 취지로 기소하고, 위 특수폭행치상죄가 유죄로 인정되는 이상 공소장 변경 없이 형법 제257조 제1항 을 적용하여 처벌할 수는 없다고 봄이 상당하다. 따라서 검사의 법리오해 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제262조 , 제261조 , 제258조의2 제1항

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 수강명령

형법 제62조의2 제1항 , 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

피고인이 자백하고 반성하는 점, 피해자가 입은 상해 정도가 비교적 경미한 점, 피해자와 합의가 이루어져 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점, 이제까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.

이 사건 범행은 자동차를 이용하여 위협 운전을 하여 피해자를 상해에 이르게 한 것으로 행위의 위험성이 매우 큰 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 참작한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김귀옥(재판장) 박종열 김규동