변론기일 소환장이 송달된 후 소송대리인이 사임하고 당사자가 그 사임사실을 알지 못하였던 관계로 변론기일에 출석하지 못한 경우와 민사소송법 제241조 제3항 의 이른바 "당사자의 책임에 귀할 수 없는 사유"

가. 소송대리인이 변론기일 소환장을 송달 받은 후 사임하였고 당사자가 그 사임사실을 알지 못하였다 하더라도 이 사실만으로써는 변론기일에 출석하지 못한 것이 당사자의 사임에 귀할 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 수 없다.

나. 당사자가 적법한 변론기일의 소환을 받고도 2회에 선하여 변론기일에 출석을 하지 아니하기만 하면 그로써 소취하 또는 항소취하의 효력이 발생한다.

민사소송법 제241조

김종구

영종여객자동차 주식회사

제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 26. 선고 62나180 판결

상고를 기각한다.

상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 본인의 상고장에 기재된 상고 이유와 추가 상고이유 및 피고 소송대리인의 답변에 대하여 살피건대

상고 이유의 요지는 (1) 원고의 소송대리인이 대리위임을 사임하므로서 대리인이 변론기일에 출석하지 아니 하였으므로 위임자인 원고 본인으로서는 변론기일 불출석에 대하여 책임이 없고 (2) 당사자 쌍방 불출석으로 인한 소송취하 간주 운운의 규정은 당사자 쌍방이 그 소송취하에 대하여 다툴 의사가 없는 경우에 소송취하로 간주되는 것인바 본건에 있어서는 원고가 승소할 충분한 이유가 있는 만큼 원고에게 있어서 소송을 취하할 의사가 있을 리 만무하므로 소송취하로 간주 할 수 없을 것이며 (3) 본건과 같이 변론 기일에 소송대리인이 사임을 한 경우에는 다시 기일을 정하여 본인을 소환하여도 위법이 아님에도 불구하고 구태여 당사자 쌍방불출석으로 인한 소송취하로 간주하였음은 부당하고 (4) 소송취하로 간주되었다면 변론기일의 법정에서 정식으로 소송이 취하로 간주되었다는 것과 소송비용부담에 관하여 판결을 선고하여야 하는바 원심이 단지 「당사자 쌍방 불출두로 소송은 취하로 간주된다」라고만 결정을 함은 편파적이고 또 위법이며 (5) 원고가 기일 지정신립을 하였음에도 불구하고 원심이 피고에게 「확정증명」을 하여주고 또 「담보취소결정」을함은 부당하다는 취지임에 있다

그러나 원판결에 의하면 원심은 1962.6.5 변론기일에 변론기일의 적법한 소환을 받았음에도 불구하고 당사자 쌍방이 출석하지 아니 하였다는 사실과 1963.3.8 변론기일의 소환을 당사자쌍방 소송 대리인이 받았음에도 불구하고 원고 소송대리인은 위의 변론 기일에 사임하므로서 출석하지 아니하고 원고본인과 피고 소송대리인이 위의 변론기일에 출석하지 아니하였다는 사실을 적법히 확정한 다음 변론기일 소환장이 송달된 이상 그후 그 소송대리인이 사임하였고 당사자가 위의 사임 사실을 알지 못하였던 관계로 변론기일에 출석을 하지 못하였다 하여도 위의 알지 못하였다는 사실만으로서는 당사자의 책임에 귀할 수 없는 사유에 해당될 수 없으므로 본건을 공소취하로 간주하였음은 정당하다는 취지로 판시하였는바 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로 논지(1)은 이유 없고 소송 당사자가 적법한 변론기일의 소환을 받았음에도 불구하고 2회에 긍하여 변론기일에 출석을 하지 아니한 경우에는 당사자의 의사를 불구하고 소송취하 또는 공소취하의 효력이 발생하는 것이므로 당사자에 있어서 공소취하를 다툴 의사가 없는 경우에 한한다 운운의 논지(2)는 이유 없고 위와 같이 2회 불출석으로서 당연히 소송 또는 공소취하의 효력이 발생하는 것이므로 법원으로서는 다시 변론기일을 지정하여 당사자를 소환할 수 없는 것이므로 원심이 위와 같은 조처를 하지 아니하였다 하여서 위법이라 할 수 없으므로 논지(3)은 이유 없으며 위와 같이 2회 불출석이라는 사실에 의하여 당연히 소송 또는 공소취하의 효과가 발생하는 것이므로 법정에서 특별히 「소송 또는 공소는 취하로 간주되었다」 또는 소송비용은 누구의 부담으로 한다 라는 선고를 할 필요가 없는 것이므로 논지(4)는 이유 없고 소론과 같이 원심에서 원고가 기일 지정신립을 하였음에도 불구하고 피고에게 확정증명을 하여 주었다거나 담보취소 결정을 하였다 하더라도 그것만으로서는 위의 당사자 쌍방 2회 불출석으로 인한 공소취하 간주의 효과에는 아무 영향이 없는 것이므로 논지(5)는 이유 없다.

그러므로 본건 상고 이유는 어느것이나 이유없고 피고 소송대리인의 답변은 결국 이유 있으므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.