원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 1) 피고인은 다른 공동상속인들과의 상속재산분할협의에 따라 고양시 덕양구 D 전 14,618㎡ 및 고양시 덕양구 E 임야 12,305㎡ 중 각 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다

)을 단독으로 상속받았을 뿐, 피해자 B와 공동으로 이 사건 부동산을 상속받은 것이 아니며, 그중 1/2 지분(부동산 전체를 기준으로 하면 1/4 지분)에 관하여 피해자와 명의신탁약정을 체결하지도 않았다. 2) 설령 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 피고인과 피해자 사이에 명의신탁약정이 있었다고 하더라도, 명의신탁약정에 따라 마쳐진 피고인 명의의 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 무효이고, 그에 기초한 피해자 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)도 통정허위표시로서 무효이므로, 위 근저당권설정등기 말소로 인하여 피해자에게 어떠한 손해가 발생하지도 않았다.

3) 이 사건 근저당권설정등기는 피고인의 이혼으로 인한 재산분할에 대비하기 위하여 형식적으로 마쳐졌던 것으로 통정허위표시로서 무효인바, 무효인 근저당권설정등기 말소에 따라 피고인이 취득하는 재산상 이익은 ‘근저당권 말소 그 자체’이므로, 사기로 인한 이득액을 정확히 산정할 수 없다. 따라서 피고인에 대하여 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(사기)죄가 적용되어서는 아니 된다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 이 사건 공소사실 피고인과 피해자는 형제 관계로서 피고인과 피해자는 1998. 1. 29. 부친 C(이하 ‘망인’이라고 한다)가 사망하면서 망인 명의로 되어있던 이...