서울고등법원 2012. 04. 13. 선고 2011누33305 판결

O XX해운 주식회사(이하 '이 사건 법인'이라고 한다)는 1988. 7. 1. 설립된 주식회사인데, 원고 박AA는 이 사건 법인의 대표이사이고, 원고 이BB은 원고 박AA의 처이며, 서CC는 이 사건 법인의 이사로서 그 부산지점장으로 근무하다가 2001. 11. 9. 이 사건 법인에서 퇴직하였다.

O 이 사건 법인은 비상장법인으로서 2005. 8. 9. 당시 발행주식총수가 280,087주이었는데, 그 중 원고 박AA가 172,038주(61.42%), 그의 처인 원고 이BB이 12,110주 (4.32%), 서CC가 47,849주(17.08%), 김DD가 48,090주(17.17%)를 각 보유하였다.

O 2005. 8. 9. 이 사건 법인의 주주총회에서, 이 사건 법인이 서CC 보유의 위 47,849주(액면가액이 1주당 000원)를 취득하여 소각함으로써 자본금을 그 액면가액 합계인 000원 만큼 감소시키는 결의를 하였다(이하 '이 사건 감자결의'라고 한다).

O 그 후 서CC가 2005. 8. 12. 이 사건 법인과 사이에 위 47,849주를 1주당 000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 이 사건 법인으로부터 그 대금을 모두 지급받았다.

O 이 사건 법인은 위와 같이 서CC로부터 47,849주를 취득하고 이를 소각함으로써 자본금을 000원만큼 감소시켰다(이하 '이 사건 감자'라고 한다).

O 이에 따라 이 사건 법인의 발행주식총수가 232,238주로 감소하였고, 그 중 원고 박AA가 172,038주(74.08%), 그의 처인 원고 이BB 12,110주(5.21%), 김DD가 48,090주(20.71%)를 각 보유하게 되었다.

[2]

O 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 「상속세 및 증여세법」 (이하 '상속세및증여세법'이라고 한다) 제39조의2는 '감자에 따른 이익의 증여'를 규정하여, 법인이 자본을 감소시키기 위하여 주식을 소각할 때 일부 주주의 주식을 소각함으로써 그와 특수관계에 있는 대주주가 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 대주주의 증여 재산가액으로 한다고 규정하고 있었다.

O 피고는 위 47,849주를 상속세및증여세법 제63조 소정의 방법으로 이 사건 감자결의일 현재 1주당 000원으로 평가하였고, 서CC와 원고들이 상속세및증여세법 제39조의2 소정의 특수 관계에 있는 것으로 인정하였다.

O 이에 따라 피고는 2010.△ 1. 6 원고 박AA에 대하여 2005년 귀속 증여세 000원(= 결정세액 000원 + 신고불성실가산세 000원 + 납부불성실가산세 000원)을 부과하는 처분을 하고, △ 원고 이BB에 대하여 2005년 귀속 증여세 000원(= 결정세액 000원 + 신고불성실가산세 000원 + 납부불성실가산세 000원)을 부과하는 처분을 하였다(이하 위 처분들을 모두 '이 사건 부과처분'이라고 한다).

Ⅱ. 주장 및 판단

원고들은 이 사건 부과처분의 취소를 구하는바, 원고들의 주장에 관해 살펴보면 아래와 같다.

1. 적용법령

가. 원고들의 주장

서CC가 2001. 12. 11. 원고 박AA와 제1차 합의를 하여 당시 서CC와 원고 박AA 사이에 증여계약이 체결되었고, 그 후 이를 이행하기 위하여 서CC가 2004. 4. 29. 원고 박AA와 제2차 합의를 하고 2005. 4. 4. 소송절차에서 서CC와 원고 박AA 및 이 사건 법인 사이에 조정이 성립됨으로써 2005. 8. 9. 이 사건 법인의 주주총회에서 이 사건 감자결의를 하였다.

따라서 상속세및증여세법 제39조의2 소정의 특수관계에 관하여는 제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시 시행되던 법령을 적용해야 하고, 이러한 법령에 의하면 서CC와 원고들의 위와 같은 특수관계가 인정되지 않는다.

그런데 이 사건 처분에서는 위와 같은 특수관계에 관하여 제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시 시행되던 법령을 적용하지 않고 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 법령을 적용하여 서CC와 원고들이 특수관계에 있는 것으로 인정하였으므로 이는 위법하다.

나. 인정사실

갑 제1 내지 38호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

[1]

O 서CC는 이 사건 법인의 이사로서 그 부산지점장으로 근무하였는데, 2001. 10.경 이 사건 법인의 대표이사인 원고 박AA를 횡령죄 등으로 고소하고 2001. 11. 9. 이 사건 법인에서 퇴직하였다.

O 그 후 서CC가 2001. 12. 11. 원고 박AA와 합의하여, △ 서CC는 그가 보유하는 이 사건 법인의 발행주식 119 △24주를 원고 박AA에게 양도하고, 위 고소를 취소하며, △ 원고 박AA는 서CC에게 000원을 지급하기로 약정하였다(갑 제3호증, 이하 위 합의를 '제1차 합의'라고 한다).

[2]

O 원고 박AA가 제1차 합의에 따라 서CC에게 14억 원을 지급하고, 서CC가 위 119 △24주 가운데 71,775주를 원고 박AA에게 양도하였는데, 서CC는 나머지 47,849 주를 양도하지 아니하면서 원고 박AA를 횡령죄 등으로 다시 고소하였다.

O 그 후 서CC가 2004. 4. 29. 원고 박AA와 다시 합의하여, △ 서CC는 위와 같은 나머지 47,849주를 원고 박AA에게 양도하고, 위 고소를 취소하며 △ 원고 박AA는 서CC에게 위자료 및 주식양도와 고소취소의 대가로 1000원을 지급하고, 같은 금액의 약속어음 공정증서를 서CC에게 작성해 주기로 약정하였다(갑 제5호증, 이하 위 합의를 '제2차 합의'라고 한다).

[3]

O 원고 박AA는 제2차 합의에 따라 2004. 4. 29. 이 사건 법인과 공동으로 서CC에게 액면금 합계 1000원의 약속어음 공정증서를 작성해 주었다가, 위 금액을 지급하지 아니하면서 2004. 7. 28. 서CC를 공갈죄 등으로 고소하였다.

O 원고 박AA는 또한 2004. 8. 17. 이 사건 법인과 공동으로 서CC를 상대로 서울중앙지방법원 2004가합66204호로 위 약속어음 공정증서의 집행력 배제를 구하는 청구이의 소를 제기하였다.

O 한편으로 서CC는 원고 박AA의 위 고소에 따라 2004. 12. 1 △ 서울중앙지방법원2004고합1149호로 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반죄(공갈)로 구속기소 되었다.

O 그러던 중 2005. 4. 11. 위 청구이의 사건에서 서CC와 원고 박AA 및 이 사건 법인 사이에 아래와 같은 내용으로 조정이 성립되었다(갑 제6호증, 이하 '이 사건 조정'이라고 한다).

[4]

O 이 사건 조정 성립 후 2005. 4. 15. 서CC가 위 서울중앙지방법원 2004고합1149호 사건에서 정역 2년 6월에 집행유예 3년의 판결을 선고받았다.

O 그 후 2005. 8. 9. 이 사건 법인의 주주총회에서 이 사건 갑자결의를 하고 2005. 8. 12. 서CC가 이 사건 법인과 사이에 위 47,849주를 1주당 000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하였는데, 당시 작성된 계약서에서는 위 주식의 양도는 이 사건 조정에 근거한 것이라고 기재되었다(갑 제8호증).

다. 판단

[1]

(1) 납세의무는 세법이 규정하는 과세요건에 해당하는 사실이나 행위가 존재하여 과세대상이 납세의무자에게 귀속됨으로써 세법이 규정하는 과세표준 산정 및 세율 적용이 가능하게 되는 때에 성립한다.

제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시부터 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시까지 시행되던 「국세기본법」 제21조에 의하면, 증여세의 납세의무는 증여에 의한 재산을 취득하는 때에 성립한다.

(2) 제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시 시행되던 상속세및증여세법은, △ 제2조 제1항에서 증여재산에 대하여 증여세를 부과한다고 규정하면서, △ 제39조의2에서 '감자에 따른 증여의제'를 규정하여, 법인이 자본을 감소시키기 위하여 주식 또는 지분을 소각함에 있어서 일부 주주의 주식 또는 지분을 소각함으로 인하여 그와 특수관계에 있는 대주주가 이익을 얻은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다고 규정하였다.

(3) 그 후 제2차 합의일인 2004. 4. 29. 당시 시행되던 상속세및증여세법은, △ 제2조 제1항에서 종전과 같이, 증여재산에 대하여 증여세를 부과한다고 규정하면서, △ 신설된 제2조 제3항에서, 증여라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭・형식・목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형・무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다고 규정하였고, △ 제39조의2에서, 종전에 '감자에 따른 증여의제'로 규정하였던 것을 '감자에 따른 이익의 증여'로 규정하여, 법인이 자본을 감소시키기 위하여 주식 또는 지분을 소각함에 있어서 일부 주주의 주식 또는 지분을 소각함으로 인하여 그와 특수관계에 있는 대주주가 이익을 얻은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 당해 대주주의 증여재산가액으로 한다고 규정하였다.

(4) 상속세및증여세법의 위와 같은 규정은, 이 사건 조정 성립일인 2005. 4. 11. 당시나 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 상속세및증여세법에서도 변함이 없었다.

[2]

(1) 서CC가 2001. 12. 11. 원고 박AA와 제1차 합의를 하였는데, 그 합의내용은, △ 서CC는 그가 보유하는 이 사건 법인의 발행주식 119 △24주를 원고 박AA에게 양도하고, 원고 박AA에 대한 고소를 취소하며, △ 원고 박AA는 서CC에게 000원을 지급하는 것이었다.

위와 같은 합의내용에 의하면, 제1차 합의는 서CC와 원고 박AA가 주식양도와 고소 취소 및 금원지급 등 대가관계에 있는 의무를 쌍무적으로 부담하는 것으로서, 서CC가 원고 박AA에게 재산을 무상으로 이전시키는 의무를 편무적으로 부담하는 것이 아니므로, 제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시 서CC와 원고 박AA 사이에 증여계약이 체결되었다고 볼 수 없다.

(2) 제1차 합의 후 서CC가 2004. 4. 29. 원고 박AA와 제2차 합의를 하였는데,

그 합의내용은, △ 서CC는 이 사건 법인의 발행주식 47,849주를 원고 박AA에게 양도하고, 원고 박AA에 대한 고소를 취소하며,f:::,. 원고 박AA는 서CC에게 위자료 및 주식양도와 고소취소의 대가로 000원을 지급하고, 같은 금액의 약속어음 공정증서를 작성해 주는 것이었다.

위와 같은 합의내용에 의하면, 제2차 합의 역시, 서CC와 원고 박AA가 주식양도와 고소취소 및 금원지급과 약속어음 공정증서 작성 등 대가관계에 있는 의무를 쌍무적으로 부담하는 것으로서, 서CC가 원고 박AA에게 재산을 무상으로 이전시키는 의무를 편무적으로 부담하는 것이 아니므로, 제2차 합의일인 2004. 4. 29. 당시 서CC와 원고 박AA 사이에 증여계약이 체결되었다고 볼 수 없다.

또한 제2차 합의는, △ 원고 박AA가 제1차 합의에 따라 서CC에게 14억 원을 지급 하고 서CC가 원고 박AA에게 71,775주를 양도하였다가 나머지 47,849주를 양도하지 아니하면서 서CC가 원고 박AA를 다시 고소한 후에 이루어진 것이고, △ 제1차 합의와 비교해 볼 때, 서CC가 양도할 주식이 119 △24주에서 47,849주로 줄어든 반면 원고 박AA가 지급해야 할 금액이 000원에서 000원으로 늘어나면서 금원지금 명목에 위자료도 추가되었다.

이러한 합의 내용과 경위에 비추어 보면, 제2차 합의는 서CC와 원고 박AA가 제1차 합의가 제대로 이행되지 않은 상태에서 새로운 합의를 한 것으로 보일 뿐, 제1차 합의를 유지하면서 그 내용만을 변경하는 것으로는 볼 수 없고, 또한 서CC가 액면가액이 1주당 000원인 위 47,849주를 현저히 저렴한 대가로 원고 박AA에게 이전하는 것으로도 볼 수 없다.

(3) 제2차 합의 후 2005. 4. 11. 서CC와 원고 박AA 및 이 사건 법인 사이에 이 사건 조정이 성립되었는데, 그 조정내용은 △ 과거의 합의를 모두 무효로 하면서, △ 서CC는 액면금 합계 1000원의 약속어음 공정증서에 기한 권리를 모두 포기하고, 000원을 지급받음과 동시에 위 47,849주를 원고 박AA 또는 그가 지정하는 자에게 양도하며 △ 원고 박AA와 이 사건 법인은 연대하여 서CC에게 000원을 지급하고, 원고 박AA는 서CC에 대한 고소를 취소한다는 것이었다.

위와 같은 조정내용에 의하면, 이 사건 조정 역시, 서CC와 원고 박AA 및 이 사건 법인이 권리포기와 주식양도 및 금원지급과 고소취소 등 대가관계에 있는 의무를 쌍무적으로 부담하는 것으로서, 서CC가 원고 박AA나 이 사건 법인에게 재산을 무상으로 이전시키는 의무를 편무적으로 부담하는 것이 아니므로, 이 사건 조정 성립일인 2005. 4. 11. 당시 서CC와 원고 박AA 사이에 증여계약이 체결되었다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 조정은 △ 원고 박AA가 제2차 합의에 따라 이 사건 법인과 공동으로 서CC에게 액면금 합계 1000원의 약속어음 공정증서를 작성해 주었다가 위 금액을 지급하지 아니하면서 서CC를 공갈죄 등으로 고소하는 한편 위 약속어음 공정증서의 집행력 배제를 구하는 청구이의 소를 제기하고 서CC가 위 고소에 따라 구속기소된 후 위 청구이의 소송절차에서 조정이 성립된 것이고, △ 제2차 합의와 비교해 볼 때, 서CC가 양도할 주식이 47,849주로서 변함이 없는 반면 원고 박AA가 지급해야 할 금액이 000원에서 000원으로 줄어들고 이 사건 법인도 원고 박AA와 연대하여 위 000원을 지급하기로 하는 것이었으며, △ 과거의 합의인 제1차 합의와 제2차 합의를 모두 무효로 하는 것이었다.

이러한 조정 내용과 경위에 비추어 보면, 이 사건 조정은 서CC와 원고 박AA가 제1차 합의 후 제2차 합의를 새롭게 하였다가 이 역시 제대로 이행되지 않은 상태에서 원고 박AA가 대표이사인 이 사건 법인도 포함시켜 새로운 합의를 한 것으로 보일 뿐, 제1차 합의나 제2차 합의를 유지하면서 그 내용만을 변경하는 것으로는 볼 수 없고, 또한 서CC가 액면가액이 1주당 000원인 위 47,849주를 현저히 저렴한 대가로 원고 박AA에게 이전하는 것으로도 볼 수 없다.

(4) 이 사건 조정 성립 후 2005. 8. 9. 이 사건 법인의 주주총회에서 이 사건 법인이 서CC 보유의 위 47,849주를 취득하여 소각함으로써 이 사건 법인의 자본금을 감소시키는 이 사건 감자결의를 하였고, 그 후 서CC가 이 사건 법인과 사이에 위 47,849주를 1주당 000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하면서 그 계약서에 위 주식의 양도는 이 사건 조정에 근거한 것이라고 기재되었다. 이 사건 법인은 위와 같이 서CC로부터 47,849주를 취득하고 이를 소각함으로써 자본금을 000원만큼 감소시키는 이 사건 감자를 하였다.

이러한 감자 경위에 비추어 보면, 이 사건 감자는 서CC와 원고 박AA 및 이 사건 법인 사이에 과거의 합의인 제1차 합의와 제2차 합의를 모두 무효로 하는 등의 내용으로 이 사건 조정이 성립되자 서CC가 그 조정내용에 따라 위 47,849주를 원고 박AA가 대표이사인 이 사건 법인에 매도하여 이 사건 법인이 이를 소각한 것으로 보일 뿐, 제1차 합의나 제2차 합의의 내용을 이행한 것으로는 볼 수 없다.

[3]

(1) 이상에서 본 바에 의하면, △ 제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시부터 제2차 합의일인 2004. 4. 29. 당시 및 이 사건 조정 성립일인 2005. 4. 11. 당시까지는, 상속세및증여세법이 과세요건으로 규정하는 '증여'(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함), '감자에 따른 증여의제! 혹은 '감자에 따른 이익의 증여' 중 '감자'에 해당하는 사실이나 행위가 존재하지 않아 증여세 납세의무가 성립할 수 없었고, △ 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시에 이르러서야 비로소 상속세및증여세법 제39조의2가 과세요건으로 규정하는 '감자에 따른 이익의 증여' 중 '감자'에 해당하는 사설이나 행위가 존재하여 그에 기한 증여세 납세의무가 성립할 수 있다고 할 것이다.

(2) 그런데 상속세및증여세법 제39조의2는 위와 같은 '갑자에 따른 이익의 증여'에 관하여 특수관계를 과세요건의 하나로 규정하였으므로, 이러한 특수관계에 관하여 이 사건 감자결의일 이전으로서 제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시 시행되던 법령을 적용할 수는 없다고 할 것이다.

(3) 따라서, 제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시 서CC와 원고 박AA 사이에 증여계약이 체결되었고 그 후 제2차 합의나 이 사건 조정 및 이 사건 감자결의가 모두 제1차 합의를 이행하기 위한 것이었음을 전제로 하여 서CC와 원고들의 특수관계에 관하여 제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시 시행되던 법령을 적용해야 한다고 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 소급과세

가. 원고들의 주장

이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 법령은 상속세및증여세법 제39조의2 소정의 특수관계에 관하여 '퇴직 후 5년이 경과하지 아나한 임원'을 규정하였는데 △ 이는 2003. 12. 30. 개정되어 2004. 1. 1.부터 시행된 것으로서, 이러한 개정 및 시행 이전의 법령은 위와 같은 특수관계에 관하여 '임원'이라고만 규정하여 이미 퇴직한 임원을 제외하고 있었다.

서CC는 위 개정 및 시행 이전인 2001. 11. 9. 이 사건 법인에서 퇴직하였는바, 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 법령을 적용하여 서CC와 원고들의 특수 관계를 인정한다면 이는 종전에 특수관계가 없었던 것을 특수관계가 있는 것으로 소급 하여 인정하는 것으로서, 소급과세금지에 위반된다.

그런데 이 사건 처분에서는 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 법령을 적용하여 서CC와 원고들의 특수관계를 인정하였으므로 이는 위법하다.

나. 판단

(1) 서CC가 이 사건 법인에서 퇴직한 2001. 11. 9. 당시나 이 사건 갑자 결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 「국세기본법」 제18조 2항은, 국세를 납부할 의무가 성립한 소득・수익・재산・행위 또는 거래에 대하여는 그 성립 후의 새로운 세법에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다고 규정하였다.

이러한 조세법령불소급의 원칙 또는 소급과세금지의 원칙은, 법적 안정성 및 당사자의 신뢰보호를 위한 것으로서, 납세의무의 성립시기를 기준시점으로 하고 있다.

이러한 원칙은, 조세법령의 제정 또는 개정이 있은 경우 그 효력 발생 전에 종결한 과세요건 사실에 대하여 당해 법령 등을 적용할 수 없다는 것이지, 이전부터 계속되어 오던 사실이나 그 이후에 발생한 과세요건 사실에 대하여 새로운 법령을 적용하는 것을 제한하는 것은 아니다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008두2736 판결).

(2) 그런데 앞서 본 바에 의하면, △ 제1차 합의일인 2001. 12. 11. 당시부터 제2차 합의일인 2004. 4. 29. 당시 및 이 사건 조정 성립일인 2005. 4. 11. 당시까지는, 상속세및증여세법이 과세요건으로 규정하는 '증여'(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함), '감자에 따른 증여의제' 혹은 '감자에 따른 이익의 증여' 중 '감자'에 해당하는 사실이나 행위가 존재하지 않아 증여세 납세의무가 성립할 수 없었고, △ 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시에 이르러서야 비로소 상속세및증여세법 제39조의2가 과세요건으로 규정하는 '감자에 따른 이익의 증여' 중 '감자'에 해당하는 사실이나 행위가 존재하여 그에 기한 증여세 납세의무가 성립할 수 있다.

(3) 그렇다면, 서CC가 2001. 11. 9. 이 사건 법인에서 퇴직하였을 당시에는 원고들의 증여세 납세의무가 성립할 수 없었으므로, 그 후 법령이 개정되어 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시에도 그 법령이 시행됨에 따라 서CC가 이 사건 갑자결의일 당시 퇴직 후 5년이 경과하지 아니한 임원에 해당하여 서CC와 원고들의 특수관계가 인정됨으로써 원고들에게 상속세및증여세법 제39조의2가 과세요건으로 규정하는 '감자에 따른 이익의 증여'에 기한 증여세가 부과된다고 하더라도, 이를 조세법령불소급의 원칙이나 소급과세금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(4) 따라서, 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 법령을 적용하여 서CC와 원고들의 특수관계를 인정한 것이 소급과세금지에 위반된다고 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 특수관계

가. 원고들의 주장

이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 법령을 적용한다고 하더라도, 서CC는 원고들의 사용인이 아니므로, 서CC와 원고들의 특수관계가 인정되지 않는다.

그런데 이 사건 처분에서는 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 법령을 적용하면서 서CC와 원고들의 특수관계를 인정하였으므로 이는 위법하다.

나. 판단

(1) 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 상속세및증여세법 제39조의2는 앞서 본 바와 같이 '감자에 따른 이익의 증여'를 규정하여 △. 일부 주주의 주식을 소각함으로 인하여 그와 특수관계에 있는 대주주가 이익을 얻은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 당해 대주주의 증여재산가액으로 한다고 규정하고(제1항),△ 위와 같은 특수관계에 있는 대주주의 범위에 관하여는 대통령령으로 정한다고 규정하였다(제2항).

위 상속세및증여세법의 시행령은 △. 제29조의2 제1항에서, 위와 같은 대주주에 관하여 당해 법인의 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유하는 주주를 규정하였고 △. 같은 제1항에서, 위와 같은 특수관계를 같은 시행령 제19조 제2항 각호의 관계로 규정하였으며, △ 제19조 제2항 제2호는, '사용인'을 규정하였고 △ 제29조의2 제3항에서, 위와 같은 이익의 계산은 감자를 위한 주주총회 결의일을 기준으로 한다고 규정하였다.

(2) 또한 △ 위 상속세및증여세법의 시행령 제13조 제4항 제1호는, '임원(「법인세법」 시행령 제43조 제6항의 규정에 의한 임원과 퇴직 후 5년이 경과하지 아니한 그 임원이었던 자를 말한다. 이하 같다)'을 규정하였고 △ 위 「법인세법」 시행령 제43조 제6항은 위와 같은 '임원'을, 법인의 이사 등 이사회의 구성원 전원으로 규정하였으며 △ 위 상속세및증여세법의 시행령 제13조 제6항 제2호는, '재정경제부령이 정하는 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)'을 규정하였고 △ 위 상속세및증여세법의 시행령 제13조 제8항 제2호와 제19조 제2항 7호는 위와 같이 '출자에 의하여 지배하고 있는 법인'에 관하여, 당해 주주와 그 친족이 발행주식총수의 100분의 50 이상을 출자 하고 있는 법인을 규정하였다.

(3) 위와 같이 상속세및증여세법의 시행령 제13조 제4항 제1호 및 제13조 제6항 제2호가 '임원'과 '사용인'에 관해 규정하면서 '이하 같다'라고 규정하고, 특수관계를 규정한 위 시행령 제29조의2 및 제19조 제2항은 모두 위와 같은 제13조 '이하'에 규정된 것인 점 등에 비추어 보면, 특수관계에 있는 것으로 규정한 시행령 제19조 제2항 제2호의 '사용인'에는 △ 감자결의일 당시 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유하는 대주주와 그 친족이 발행주식총수의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인에 관련하여 △ 종전에 그 법인의 이사였다가 감자결의일 당시 퇴직 후 5년이 경과하지 아니한 사람이 포함된다고 할 것이다.

(4) 그런데 서CC는 이 사건 법인의 이사로서 그 부산지점장으로 근무하다가 2001. 11. 9. 이 사건 법인에서 퇴직하였고, 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 이 사건 법인의 발행주식총수 280,087주 가운데 서CC가 47,849주(17.08%), 원고 박AA가 172,038주(61.42%), 원고 박AA의 처인 원고 이BB이 12,110주(4.32%)를 각 보유 하였다.

그렇다면 서CC는 △ 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 원고 박AA와 그의 처인 원고 이EE이 각자 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유하여 각자 대주주임과 동시에 원고 박AA와 그의 처인 원고 이BB이 발행주식총수의 100분의 50 이상을 출자하고 있었던 이 사건 법인에 관련하여 △ 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 이 사건 법인의 이사였다가 퇴직 후 5년이 경과하지 않은 사람으로서, '사용인'에 해당 하여, 결국 서CC와 원고들의 특수관계가 인정된다고 할 것이다.

(5) 따라서 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 법령에 의하더라도 서CC와 원고들의 특수관계가 인정되지 않는다고 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 주식가액

가. 원고들의 주장

이 사건 감자 당시 서CC가 이 사건 법인에게 47,849주를 1주당 000원씩에 매도하고 이 사건 법인이 이를 취득하여 소각하였는바, 이는 2005. 4. 11. 성립된 이 사건 조정에 따른 것으로서 위 금액은 당사자 사이의 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격이다.

따라서 상속세및증여세법 제39조의2 소정의 '감자에 따른 이익의 증여'에 관하여 그 이익을 산정함에 있어서는 위와 같은 1주당 000원을 위 주식의 평가액으로 해야 한다.

그런데 이 사건 부과처분에서는 상속세및증여세법 제63조 소정의 방법에 의한 1주당 000원을 위 주식의 평가액으로 하였으므로 이는 위법하다.

나. 판단

(1) 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 상속세및증여세법 제39조의2는 '감자에 따른 이익의 증여'를 규정하여, △ 일부 주주의 주식을 소각함으로 인하여 그와 특수관계에 있는 대주주가 이익을 얻은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 당해 대주주 의 증여재산가액으로 한다고 규정하고(제1항),△ 위와 같은 이익의 계산방법에 관하여 는 대통령령으로 정한다고 규정하였다(제2항).

위 상속세및증여세법의 시행령 제29조의2는, △ 감자한 주식 1주당 평가액에서 주식 소각시 지 급한 l주당 금액을 차감한 가액이 감자한 주식 1주당 평가액의 100분의 30 이상인 경 우 등의 이익 등을 감자에 따른 이익으로 규정하면서(제2항),△ 위와 같은 이익의 계 산은 감자를 위한 주주총회 결의일을 기준으로 한다고 규정하였다(제3항).10)

(2) 한편으로 위 상속세및증여세법 제60조는, △ 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일을 평가기준일로 하여 그 평가기준일 현재의 시가(時價)에 따른다고 규정하면서(제1항), △ 이러한 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고, 수용가격 ・ 공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다고 규정하였다(제2항).

위 상속세및증여세법의 시행령 제49조 제1항은, △ 위와 같이 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것에 관하여, 증여재산의 평가기준일 전후 3월 이내에 매매가 있는 경우 그 거래가격을 규정하면서, △ 다만 앞서 본 '사용인' 등 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다고 규정하였다(제

1호).

또한 위 상속세및증여세법 제60조는, 위와 같은 시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의

종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 같은 법 제61조부터 제65조까지에 규정된 방법으로 평가한 가액을 시가로 본다고 규정하였다(제3항).

(3) 서CC가 2001. 10.경 원고 박AA를 횡령죄 등으로 고소하고 2001. 11. 9. 이 사건 법인에서 퇴직한 후 2001. 12. 11. 원고 박AA와 제1차 합의를 하였고, 그 합의 내용이 제대로 이행되지 않은 상태에서 서CC가 원고 박AA를 횡령죄 등으로 다시 고소한 후 2004. 4. 29. 원고 박AA와 제2차 합의를 하였으며, 그 합의 내용이 또다시 제대로 이행되지 않은 상태에서 2004. 7. 28. 원고 박AA가 서CC를 공갈죄 등으로 고소하여 서CC가 구속기소되는 한편 원고 박AA가 이 사건 법인과 공동으로 서CC를 상대로 액면금 합계 000원의 약속어음 공정증서에 관한 청구이의 소를 제기하였으며, 그 후 2005. 4. 11. 위 청구이의 사건에서 이 사건 조정이 성립되었다.

이 사건 조정의 내용은, △ 과거의 합의인 제1차 합의와 제2차 합의를 모두 무효로 하면서, △ 서CC는 위 액면금 합계 1000원의 약속어음 공정증서에 기한 권리를 모두 포기하고, 000원을 지급받음과 동시에 이 사건 법인의 발행주식 47,849주를 원고 박AA에게 양도하며, △ 원고 박AA와 이 사건 법인은 연대하여 서CC에게 000원을 지급하고, 원고 박AA는 서CC에 대한 고소를 취소한다는 것이었다.

이 사건 조정에서 정한 000원을 서CC가 원고 박AA에게 양도하기로 한 47,849주로 나누어 보면 1주당 거래가격이 000원이 되는데, 위와 같은 조정 내용에 비추어 볼 때, 위 000원은 서CC가 단순히 주식을 양도하는 대가라고는 할 수 없고, 서CC가 액면금 1000원의 약속어음 공정증서에 기한 권리를 포기하는 한편 원고 박FF가 구속기소된 서CC에 대해 고소를 취소해 주는 관계도 고려하여 정해진 금액이라고 할 것이다.

원고들도 이 사건 소장에서, 이 사건 조정에서 정한 금액은 이 사건 법인의 가치뿐만 아니라 경영권 및 그동안 빚어진 위자료와 손해배상 등 숫자나 금액화하기 어려운 요소들이 복합된 것이라고 밝히고 있다.

이 사건 법인은 비상장법인이고, 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 이 사건 법인의 발행주식총수 280,087주 가운데 원고 박AA가 172,038주(61.42%), 그의 처인 원고 이BB이 12,110주(4.32%), 서CC가 47,849주(17.08%)를 각 보유하였다.

이 사건 조정 성립 후 2005. 8. 9. 이 사건 법인의 주주총회에서 이 사건 감자결의를 하고 2005. 8. 12. 서CC가 이 사건 법인과 사이에 위 47,849주를 1주당 000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하면서 그 계약서에 위 주식의 양도는 이 사건 조정에 근거한 것이라고 기재되었다.

위와 같이 서CC가 이 사건 법인에게 47,849주를 매도한 것이 이 사건 조정에 근거한 것인 경우, 그 매매가격 역시 서CC가 단순히 주식을 양도하는 대가라고는 할 수 없고, 서CC와 이 사건 법인의 대표이사인 원고 박FF 사이의 위자료와 손해배상 등도 고려하여 정해진 금액이라고 할 것이다.

(4) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 조정에서 정한 000원을 서CC가 원고 박AA에게 양도하기로 한 47,849주로 나누어 본 1주당 000원이나 이 사건 조정 성립 후 서CC가 이 사건 법인에게 위 주식을 매도한 1주당 000원은 모두, 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 볼 수 없고, 또한 통상적인 매매의 거래가액이라고도 볼 수 없어, 위 47,849주는 상속세및증여세법 제60조 소정의 방법에 의하여 평가할 수밖에 없다고 할 것이다.

(5) 따라서, 위와 같은 1주당 000원을 위 47,849주의 평가액으로 해야 한다는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없고, 이 사건 부과처분에서 위 주식을 상속세및증여세법 제63조 소정의 방법에 의하여 평가한 것은 적법하다고 할 것이다.

5. 부당성

가. 원고들의 주장

이 사건 감자에 관하여 상속세및증여세법 제39조의2 소정의 과세요건이 충족되었다고 하더라도, 이 사건 감자는 경제적 합리성을 갖춘 당사자 사이의 거래행위로서 상속세및증여세법 제2조 제4항 소정의 '부당성'이 인정되지 아니하므로, 이 사건 감자를 이유로 증여세를 부과할 수 없다.

그런데 이 사건 부과처분에서는 위와 같은 부당성이 인정되지 않음에도 불구하고 이 사건 감자를 이유로 증여세를 부과하였으므로 이는 위법하다.

나. 판단

(1) 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 상속세및증여세법 제2조 제4항은, 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다고 규정하였다.

위와 같이 상속세및증여세법 제2조 제4항이 적용한다고 규정한 상속세및증여세법 제2조 제3항은, 증여라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭・형식・목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형・무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전 (현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다는 규정이다.

(2) 위와 같은 규정들은 상속세및증여세법이 2003. 12. 30. 개정되어 2004. 1. 1.부터 시행되었을 당시 신설된 것인데, 위 제2조 제3항은 증여세의 포괄주의 방식을 채택한 것이고, 위 제2조 제4항은 조세회피를 위한 우회행위 혹은 다단계행위에 대한 규제를 의도한 것으로서 그러한 조세회피행위에 대응하여 실질에 따른 과세를 하는 취지이다.

이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 상속세및증여세법 제39조의2는 앞서 본 바와 같이 '감자에 따른 이익의 증여'를 규정하였는데, 이는 상속세및증여세법이 위와 같이 증여세의 포괄주의 방식을 채택함에 따라 개별적 사항에 관하여 증여를 의제하는 규정이 불필요하게 되자, 종전에 '감자에 따른 증여의제'로 규정하였던 것을 증여의 개별적 예시로서 '감자에 따른 이익의 증여'로 규정한 것이다.

(3) 그렇다면, 이 사건 감자결의일인 2005. 8. 9. 당시 시행되던 상속세및증여세법 제39조의 2 소정의 과세요건이 충족되면 이에 기하여 증여세를 부과할 수 있는 것이고, 그러한 과세요건 이외에 상속세및증여세법 제2조 제4항이 규정하는 바와 같이 행위나 거래가 증여세를 부당하게 감소시키는 것인지의 여부를 별도로 판단할 필요는 없다고 할 것이다.

(4) 따라서, 상속세및증여세법 제2조 제4항 소정의 부당성이 인정되지 아니하여 증여세를 부과할 수 없다고 하는 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

IV. 결론

그렇다면 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

-서울행정법원 2011.09.15.선고 2011구합4770

서울고등법원 2012.04.13.선고 2011누33305

-대법원 2012.09.27.선고 2012두11430

참조조문