서울고등법원 2017.3.17.선고 2016누66546 판결

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 1980년대부터 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치·접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998. 5. '중국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 피고 외교통상부 · 법무부 건설교통부 관계관으로 구성된 한국측 대표단과 중국 국가여유국·외교부·공안부 관계관으로 구성된 중국측대표단은 1998. 6. 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록'이라 한다)에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록의 주된 내용은 아래와 같다.

1) 중국측은 허가받은 34개 중국 여행사만 중국공민의 한국관광업무를 담당토록 하고, 한국측이 추천한 실력있고 신용있는 여행사 중 협력 파트너를 찾아 단체관광객 모집 접대계약을 체결한다.

2) 한국측은 신용이 있고 재무상황과 서비스 상황이 양호한 35개 한국여행사를 중 국관광객 접대 여행사로 추천한다.

3) 중국측이 지정한 34개 여행사는 전담요원을 지정하여 주중한국대사관(영사관)의 단체관광사증업무를 전담토록 하고, 그 전담요원이 주중한국대사관(영사관)에 단체관광사증을 신청할 때에는 특별한 상황이 없는 한 편리를 제공하고 조속히 사증을 발급키로 한다.

다. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행 사'(이하 '전담여행사'라 한다)의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 1998. 7.경 중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다.

라. 원고는 B라는 상호로 사업자등록을 하고 여행사를 운영하고 있는바, 2014. 2. 26. 피고에 의해 전담여행사로 지정되었다.

마. 피고는 2015. 12. 무렵 2014년 2월까지 전담여행사로 지정된 170개 업체에 대하여 과거 2년(2014. 1. 1. ~ 2015. 10. 31.)의 실적을 평가하여 전담여행사 지정을 갱신하기로 한 뒤, 2016. 3. 23. 전담여행사관리위원회를 개최하여 ① 평가기준에 따른 2년간 실적평가결과 (100점 만점)가 기준점수 70점에 미달하거나, ② 70점 이상이더라도 행정처분으로 인한 감점이 6점 이상인 경우 전담여행사 지정취소 대상으로 하는 기준에 따라 170개 업체 중 68개 업체에 대한 지정을 취소하기로 심의·의결하였다. 바. 피고는 원고에 대하여 사전통지 및 청문을 거쳐, 2016. 3. 28. 원고에 대하여 ① 다음과 같이 평가기준에 따른 2년간 실적평가결과가 61점으로 기준점수 70점에 미달할 뿐만 아니라 ② 행정처분으로 인한 감점이 6점 이상이라는 이유로 이 사건 지침 제3조의2에 기초하여 전담여행사 지정을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 20, 21, 23, 24호증의 각 기재 (가지 번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 전담여행사 지정취소의 법적 성격

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 대법원 2004, 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).

전담여행사 지정행위의 근거는 이 사건 비망록과 이 사건 지침에 규정되어 있고, 한중 비망록에 따라 제정된 전담여행사 지침은 피고가 법령의 위임 없이 중국인 단체관광객의 대한민국 관광을 담당할 전담여행사의 지정·관리·운영에 관하여 필요한 사항을 정한 업무처리지침으로서 행정청 내부를 규율하는 행정규칙에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 그런데 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라 중국에 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국관광업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서만 단체관광객 모집·접대계약을 체결할 수 있다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라 전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행사와 중국 단체관광객에 대한 모집 · 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정행위는 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 그리고 이와 같은 전담여행사 지정행위는 일정한 권리나 지위를 창설하는 행위로서 기본적으로 수익적 행정행위에 해당한다. 그리고 전담여행사 지정 취소처분은 여행사를 전담여행사로 지정하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 지정행위의 효력인 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 장래를 향하여 박탈하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 수익적 행정행위의 철회에 해당한다.

나. 피고의 지정 취소처분에 절차상의 하자가 있는지

1) 원고의 주장

피고는 갱신평가의 구체적인 기준과 지정취소 기준점수 등을 공표하지 않았고, 원고에게 원고가 가격합리성 항목에 대하여 낮은 평가를 받은 점을 사전에 통지하지 아니하여 원고가 '가격합리성' 항목에 관한 소명 내지 의견제출 기회를 갖지 못하였으므로 피고의 지정취소처분은 절차적으로 위법하다.

2) 피고의 주장

원고는 전담여행사 갱신 평가기준에 포함된 항목들을 충분히 예측할 수 있었고, 피고는 원고에게 청문 등 지정취소처분에 관한 의견제출의 기회를 제공하였으며, 지정 취소처분서가 원고에게 도달할 무렵 원고에게 세부평가기준에 따른 구체적인 평가점수표를 별도로 송부하여 원고가 지정취소처분에 불복하여 행정구제절차로 나아감에 아무런 지장이 없었으므로 피고의 지정취소처분에는 절차상 하자가 없다.

3) 판단

가) 을 제2호증의 3, 제3호증의 1 내지 7, 제4호증의 1 내지 9, 제20, 21호증, 제23호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 전담여행사 갱신 평가기준의 수립과정가 피고는 전담여행사 갱신제 도입 및 그 구체적인 평가기준의 마련에 관하여 2013년 3월과 7월에 전담여행사에 관한 공청회를 개최하였고, 한국여행업협회 산하 전담여행사위원회와 2013년 2월, 8월에 간담회를 개최하였다.나 피고는 전담여행사 갱신제도를 도입하면서 2013. 9. 6. 한국여행업협회장에게 갱신제 평가항목 및 배점(이하 '기존 갱신 평가기준'이라 한다)에 관하여 통보하였고, 한국여행업협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하면서 각 평가항목에 따른 평가 결과 100점 만점 중 75점 이상 업체는 전담여행사로 재지정될 것이라고 안내하였는데, 기존 갱신 평가기준 가운데는 '정부정책 호응도'의 하위 평가항목(배점 15점)으로 '가격 합리성'이 포함되어 있었다.

다피고는 2013. 12. 5. 기존 갱신 평가기준에 따른 점수가 75점 이상이었던 전담여행사들에게 전담여행사로 재지정되었음을 통보하면서 유치실적, 상품가격, 행정제재이력, 저가상품 여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다. (라피고는 2015. 3. 20. 2015년도 전담여행사 신규지정 평가기준을 밝혔는데, 그 내용 중에는 '여행상품구성능력'의 하위항목으로 '상품 구성에 따른 가격합리성 여부가 포함되어 있다.

마 피고는 2015. 12. 24. 전담여행사들에게 2016. 1. 8.까지 전담여행사 재지정 평가 관련 자료를 제출할 것을 요청하면서, 과거 2년간(2014. 1. 1.~2015. 10. 31.) 월별 실적으로 매월 유치한 단체 수와 인원, 지상비(항공료를 제외하고 국내에서 지출하는 경비), 수익, 지출액 및 순수익(지상비와 수익의 합에서 지출액을 제한 금액)을 보고하고 이에 대한 증빙자료를 제출할 것을 요청하였다.

(2) 가격합리성 항목의 내용가 피고의 2015년도 전담여행사 갱신평가 항목 가운데 '가격 합리성' 항목은 불합리한 초저가 여행상품을 관리하기 위한 항목으로, 2014년도 1인당 유치단가와 2015년도 1인당 유치단가에 대하여 각 10점씩 총 20점을 배정하였다.나 1인당 유치단가는 외화거래액을 유치인원으로 나눈 금액을 말하며, 피고는 평가대상 전담여행사의 1인당 유치단가가 150,000원일 경우 7점, 225,000원 이상일 경우 10점, 50,000원 미만일 경우 2점을 부여하였다.

다) 원고의 2014년도 1인당 유치단가는 31,240원이고, 2015년도 1인당 유치단 가는 21,989원이다.

(3) 원고에 대한 사전통지 및 의견제출기회부여가 피고는 2016. 3. 4. 원고에게 지정 취소처분의 사전 통지를 하면서 처분의 원인이 되는 사실로 ① 원고가 2014년도 및 2015년도 세금계산서를 제출하지 않았고, ② 원고의 2015년도 외화거래액이 마이너스(-)이며, ③ 행정처분으로 인한 감점이 9점인 사정을 고지하였다.나 원고는 2016. 3. 18. 청문 절차에 참여하여 당시 청문회 주재자로부터 처분의 원인이 되는 사실로 위 ① 내지 ③의 내용을 듣고 이에 대한 의견을 진술하였다. 다) 피고는 2016. 3. 30. 원고에게 원고에 대한 세부평가결과 점수표를 전자우편으로 송부하였다.

나) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다.

따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 지침은 전담여행사의 지정 취소처분의 기준을 구체적으로 규정하고 있고(제3조의2) 피고는 2013년 전담여행사 갱신 실시 당시 기존 갱신 평가기준을 밝혔고, 위 평가기준이 장래 계속 반영된다고 고지하였으며, 기존 갱신 평가기준과 이 사건 처분의 전제가 된 2015년 갱신 평가기준에 포함된 평가항목은 대부분 유사하고, 피고에게 각 항목의 구체적인 배점이나 갱신기준 점수 등과 같이 처분청의 재량에 해당하는 세부적인 내용까지 사전에 공표할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 원고는 기존 갱신평가 기준이 적용되고 있는 2014년에 전담여행사로 지정받았으므로 기존 갱신 평가기준과 유사한 기준에 따라 지정받았을 것으로 보이고, 원고는 늦어도 한국여행업협회가 주최한 전담여행사 업무설명회에 참여한 2014. 12. 5. 무렵에는 기존 갱신 평가기준을 알았다고 보인다. 그리고 피고가 2015. 3. 20. 공개한 2015년도 전담여행사 신규 지정 평가기준도 기존 갱신 평가기준과 그 내용이 유사하였으므로 원고는 기존 갱신 평가기준 또는 신규지정 평가기준과 유사하게 2015년 갱신 평가기준이 정해지리라는 것을 예상할 수 있었을 것으로 보인다.

특히 가격합리성 항목은 기존 갱신 평가기준, 2015년 전담여행사 신규지정 평가기준 등에도 계속해서 포함되어 있었을 뿐만 아니라 원고가 갱신평가를 위해 피고에게 제출한 서류에도 가격 합리성 항목을 평가하기 위한 실적보고 서류가 포함되어 있다. 그러므로 비록 피고의 원고에 대한 지정취소처분의 사전통지에 처분사유로 가격합리성 항목에 대하여 낮은 점수를 받은 사정을 별도로 고지하지 않았더라도 가격합리성 항목에 대한 서류까지 제출하였던 원고로서는 청문 절차에서 이에 관한 의견을 진술할 기회가 없었다고 보기는 어렵다. 그리고 가격합리성 항목의 평가지표인 1인당 유치단가는 원고가 피고에게 이미 신고한 외화거래액을 원고의 유치인원으로 나누기만 하면 기계적으로 도출되는 수치이므로 원고가 이에 대하여 특별히 의견을 진술할 필요성이 크다고 보기도 어렵다. 이러한 사정 등을 종합하여 보면, 피고가 전담여행사 지정취소처분을 함에 있어 자의적으로 권한을 행사하였다거나 원고에게 행정의 투명성과 예측가능성이 보장되지 않았다고 보기 어렵고, 원고가 가격합리성 항목에 대하여 별도 의견진술을 하지 않은 점만으로 원고가 지정취소처분에 불복하여 행정구제절차로 나아감에 지장이 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.다. 피고의 지정 취소처분이 법적 근거가 없어 위법한지

1) 원고의 주장

전담여행사 지정제도는 헌법상 기본권인 직업의 자유를 제한하는 제도인데 이 사건 지침은 상위 법령의 위임을 받지 아니 하였으므로 법률유보원칙에 반하고, 그와 같은 지침에 의하여 이루어진 지정취소처분 역시 위법하다.

2) 피고의 주장

전담여행사로 지정받지 아니한 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 해외여행을 허가제로 운영하기 때문이므로 전담여행사 지정제도가 국민의 직업의 자유 또는 영업의 자유를 제한하는 것은 아니고, 전담여행사 지정제도는 중국단체관광객의 사증발급에 편의를 제공하기 위한 제도에 불과하여 법령에 의한 별도의 위임이 필요하지 않다.

3) 판단

가) 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다.

그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 결정 참조).

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 관광기본법(제2조, 제4조, 제7조, 제10조)이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부 처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 피고는 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 제3조와 제3조의2 규정에 의하여 전담여행사 지정행위와 지정취소행위를 하였다. 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 자국민의 해외관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해외 관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이고, 우리나라 법제가 중국 등 타국의 단체관광 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문은 아니므로, 이로 인하여 중국 단체관광객 상대 여행업이 사실상 허가제로 운영되는 결과가 된다고 하더라도 전담여행사 지정 및 지정취소제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아니다. 오히려 전담여행사 지정행위는 그 지정을 받은 국내 여행사에게 중국 단체관광객 유치계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 부여하는 성격을 가질 뿐이고, 전담여행사 지정행위 자체가 국가의 예산이 뒷받침되어야 하는 것도 아니어서 별도의 법령상 근거를 필요로 하지도 않는다(이는 결국 중국의 법제와 대한민국의 필요가 결합하여 탄생한 제도에 불과하고 법률유보의 원칙을 잠탈하기 위한 것도 아니며, 이러한 지정행위가 이루어지지 않는다면 어떤 사업자도 중국 단체관광객을 상대로 여행업을 운영할 수 없는 결과가 된다).

한편 전담여행사 지정행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없다. 그리고 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담하도록 하고 그 결과를 평가하여 지정취소 여부를 정한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위하여 지정처분에 붙인 부관으로서 그 의무는 전담여행사로서의 지위를 보유하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하고, 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다.고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정 및 지정취소제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 제한의 본질적인 사항에 관한 것이라고 보기도 어렵다.

설령 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정 및 지정취소행위가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여행사 지정 및 지정취소제도를 단순히 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성이 있다고 하더라도 아직 법령상 근거가 마련되지 않은 상황에서 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정 및 지정 취소행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면 오히려 입법상 공백이 발생하여 중국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고 이 사건 비망록을 준수할 수 없게 되는 외교적 문제까지 예상된다. 이러한 사정을 종합하여 볼 때, 피고의 전담여행사 지정 및 지정취소제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

나) 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 · 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 피고의 지정취소처분은 원고에 대한 지정처분의 철회로서 수익적 행정행위의 철회에 해당한다. 그러므로 피고가 원고를 전담여행사로 지정하였다가 이를 철회하는 결정을 함에 있어 법적 근거가 없다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 피고의 지정취소처분이 재량권을 일탈하였거나 그 남용에 해당하는지,

1) 원고의 주장

피고가 이 사건 지침 제3조의2에 열거된 기준과도 무관하게 자의적으로 불합리하게 갱신 평가항목을 설정하고 항목당 점수의 배정한 뒤 갱신기준 점수를 설정하였고, 원고는 이 사건 지침 제11조에 정해진 것 외의 제재는 없으리라고 신뢰하여 많은 자본을 투자하였는데 지정 취소처분으로 인하여 막대한 불이익을 입게 되므로 지정취소 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 경우에 해당하여 위법하다.

2) 피고의 주장

갱신 평가기준 항목 및 배점, 갱신기준 점수 등은 합리적으로 구성되었으며 피고는 재량권을 일탈하거나 남용하지 않았다.

3) 판단

가) 을 제11호증의 1 내지 3, 제24호증의 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고는 2014. 2. 26. 전담여행사로 지정될 당시 이 사건 지침을 성실히 준수하겠다는 내용의 서약서를 제출하였다.

(2) 원고는 한국여행업협회가 주최한 2014. 12. 5. 전담여행사 업무설명회에 참여하였는데, 그 내용 중에는 갱신제 평가에 관한 안내가 포함되어 있었다.

나) 전담여행사 갱신 평가항목의 세부 내역 결정 및 배점, 평가의 방식, 평가점수의 구체적인 산정 방법 및 기준 등은 원칙적으로 주무관청인 피고의 고유한 정책 또는 자율적 판단에 맡겨진 것으로서 폭넓은 재량에 속하는 사항이며, 다만 그 방법이나 기준이 헌법이나 법률을 위반하거나 지나치게 합리성이 결여되고 객관적 정당성을 상실한 경우 또는 이 사건 평가의 목적, 관계 법령 등의 취지에 비추어 현저하게 불합리하거나 부당하여 재량권을 일탈 내지 남용하였다고 판단되는 경우에 한하여 이를 위법하다고 볼 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 전담여행사 지정제도는 중국인의 한국 단체관광을 건전하고 질서있게 추진하여 한·중 우호협력관계를 돈독히 하고 양국의 관광발전을 촉진하기 위한 목적에서 이 사건 비망록 및 이 사건 지침에 근거하여 운영되는 것이고 전담여행사 갱신제는 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지·관리하기 위한 행정 목적에서 시행되는 것으로 그 목적과 수단의 정당성이 인정되며, 전담여행사 지정은 피고로부터 일정 기간 권리나 지위를 부여받는 수익적 행정행위에 해당하는 것이므로 피고가 그 지위 유지에 필요한 일정 자격을 요구하는 평가기준을 마련한 다음 일정 기간의 실적을 심사하여 그 평가기준에 미달하는 업체에 대하여 그 권리나 지위를 박탈하는 갱신제를 운영하는 것은 그 평가기준이 심히 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 사정이 없는 한 허용된다고 봄이 상당하다. 그리고 피고가 2년에 1회 전담여행사 지위를 갱신함에 있어 적용하는 평가기준이 피고가 지정된 전담여행사에 대해 적용하는 제재기준(이 사건 지침 제11조)과 반드시 일치할 필요는 없으며, 피고는 수차례 공청회와 간담회를 거쳐 전담여행사들의 의견을 반영하여 갱신 평가기준을 마련하였으므로 위 기준이 자의적으로 설정된 것이라고 볼 수 없고, 위와 같이 수립된 평가기준이 현저하게 불합리하거나 부당하다고 보이지 않는다. 그리고 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 볼 때 평가항목별 구체적인 배점에 대하여는 피고에게 상당한 재량이 있다고 보인다.

그리고 전담여행사 지정취소로 인하여 원고가 입게 될 경제적 손실을 고려하더라도 전담여행사들이 부실하게 운영될 경우 발생할 국가적 피해가 훨씬 더 크므로 갱신제를 운영하는 공익이 더 크다고 보이며, 원고는 전담여행사 지정이 취소된다고 할지라도 중국단체관광객 외의 다른 관광객에 대한 여행 업무를 계속할 수 있는 사정 등을 종합하여 보면, 원고에 대한 전담여행사 지정취소처분에 재량의 일탈 또는 남용이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고의 2016. 3. 28.자 원고에 대한 전담여행사 지정 취소처분은 적법하다. 이와 결론을 같이하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.