서울행정법원 2016.9.9.선고 2016구합58970 판결

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 1980년대부터 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치 · 접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998. 5. '중국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 피고, 외교통상부, 법무부, 건설교통부 관계관으로 구성된 한국측대표단과 중국 국가여유국, 외교부, 공안부 관계관으로 구성된 중국측대표단은 1998. 6. 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록'이라 한다)에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록의 주된 내용은 아래와 같다.

1) 중국측은 허가받은 34개 중국 여행사만 중국공민의 한국관광 업무를 담당토록 하고, 한국측이 추천한 실력있고 신용있는 여행사 중 협력 파트너를 찾아 단체관광객 모집 접대계약을 체결한다.

2) 한국측은 신용이 있고 재무상황과 서비스 상황이 양호한 35개 한국여행사를 중 국관광객 접대 여행사로 추천한다.

3) 중국측이 지정한 34개 여행사는 전담요원을 지정하여 주중한국대사관(영사관)의 단체관광사증업무를 전담토록 하고, 그 전담요원이 주중한국대사관(영사관)에 단체관광사증을 신청할 때에는 특별한 상황이 없는 한 편리를 제공하고 조속히 사증을 발급키로 한다.

다. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행사(이하 '전담여행사'라 한다)'의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 1998. 7.경 중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다. 라. 원고는 B라는 상호로 여행사를 운영하고 있는바, 2014. 2. 26. 피고에 의해 전담여행사로 지정되었다.

마. 원고가 전담여행사로서 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 하여 오던 중, 피고는 원고에 대한 사전통지, 의견제출 및 청문절차를 거쳐 원고가 아래와 같이 행정처분으로 인하여 6점 이상 감점을 받았다는 이유로, 2016. 3. 28. 원고에대하여 이 사건 지침 제3조의2에 따라 전담여행사 지정을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 20, 21, 23, 24호증의 각 기재 (가지 번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 지침에 의하면 자본금 내지 매출액의 범위, 가격합리성과 유치기획력, 자료제출요구 불이행, 유치인원 대비 외환소득 규모 등을 지정취소 또는 제재조치의 원인이 되는 사실로 규정하고 있지 않음에도 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 자본금 내지 매출액의 범위, 가격합리성과 유치기획력 항목으로 평가하였는바 이 사건 평가항목의 설정, 항목당 점수 배정, 갱신 점수기준 등이 피고에 의해 자의적이고 임의적으로 설정된 점, 법규명령이라고 볼 수 없는 이 사건 지침에 의한 갱신 거부사유는 최소한에 그쳐야 할 것인 점, 원고는 이 사건 지침에서 정한 제재조치 외에는 더 강한 제재조치가 없을 것으로 신뢰하여 많은 자본을 투자하였는바 이 사건 처분으로 인해 발생할 불이익이 막대한 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 재량권의 일탈 또는 남용에 해당하여 위법하다.

2) 피고는 갱신 평가 기준 및 지정취소가 되는 점수 등에 대하여 공표하지 않았을 뿐만 아니라 원고가 갱신 평가 항목 중 낮은 평가를 받은 가격합리성 항목에 관하여 소명 내지 의견제출 기회를 갖지 못하였으므로 이 사건 처분은 절차적으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 지침의 효력 및 이 사건 처분의 성격

가) 전담여행사 지정행위의 법적 성격

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 참조).

전담여행사 지정 행위가 이 사건 비망록과 행정규칙에 해당하는 이 사건 지침에 근거하는 것이기는 하다. 그러나 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라

중국에게 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국관광업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서 만단체관광객 모집 접대계약을 체결할 수 있다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라 전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행사와 중국 단체관광객에 대한 모집 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정 행위는 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 그리고 이와 같은 전담여행사 지정행위는 일정한 권리나 지위를 창설하는 행위로서 기본적으로 수익적 행정행위에 해당한다.

나) 전담여행사 지정제도 및 이 사건 지침의 효력행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125 전원재판부 결정 등 참조).

그러므로 피고의 전담여행사 지정제도 및 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는지 여부에 대하여 보건대, ① 관광기본법에 따르면 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고(제2조), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상·재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며(제5조), 그 밖에도 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하는 한편(제7조), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다(제10조)고 규정하고 있는바, 피고는 관광기본법이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중

국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 피고는 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 전담여행사를 지정한 점, ② 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 자국민의 해외 관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해외관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이고, 우리나라 법제가 중국단체관광 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문은 아니므로, 전담여행사 지정제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아닌 점, ③ 오히려 전담여행사 지정행위는 그 지정을 받은 국내 여행사에게 중국 단체관광객 유치계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 부여하는 성격을 가질 뿐이고, 전담여행사 지정행위 자체가 국가의 예산이 뒷받침되어야 하는 것도 아니어서 별도의 법령상 근거를 필요로 하지도 않는 점, ④ 전담여행사 지정 행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없는 점, ⑤ 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 전담여 행사로서의 지위를 보유하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하고, 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 제한의 본질적인 사항에 관한 것이라고 보기도 어려운 점, ⑥ 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정행위가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여 행사 지정제도를 단순히 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성이 있다고 하더라도, 이는 궁극적으로 의회가 결정할 사항일 뿐인 점, ⑨ 그와 같은 입법의 필요성이 있다고 하더라도 법령상 근거가 마련되지 않은 현재의 상황에서 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정 행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면 오히려 입법적인 공백이 발생하여 중국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고, 중국과 체결한 협정인 이 사건 비망록을 더 이상 준수할 수 없게 되어 외교적인 마찰까지 예상되는 점 등의 사정에 비추어 보면, 전담여행사 지정제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 볼 수는 없다.

다) 법령의 근거가 없는 경우 전담여행사 지정취소가 불가능한지 여부

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조).이 사건 처분은 원고에 대하여 전담여행사로 지정하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 그 지정행위의 효력을 상실시키는 지정행위의 철회라고 할 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고를 전담여행사로 지정하였다가 이를 철회하는 결정을 함에 있어 법적 근거가 없다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

2) 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 인정사실

(1) 피고는 2013년 3월과 7월에 전담여행사에 관한 공청회를 개최하였고 한국여행업협회 산하 전담여행사위원회와 2013년 2월, 8월에 간담회를 개최한 후 전담여행사 갱신제도를 도입하였다.

(2) 피고는 전담여행사 갱신제도를 도입하면서 2013. 9. 6. 한국여행업협회장에게 갱신제 평가항목 및 배점에 관하여 통보하였고, 한국여행업협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하면서 각 평가항목에 따른 평가 결과 100점 만점 중 75점 이상 업체는 전담여행사로 재지정될 것이니 갱신제 실시에 따른 평가서류를 2013. 9. 23.까지 제출할 것을 안내하였는데, 위 세부평가기준의 주요 내용은 다음과 같다.

① 유치성과(관광객 유치실적 15점)

② 재정건전성 (재무안전성 5점, 영업이익 5점)

③ 법제도 준수(관광객 무단 이탈 10점, 행정제재 이력 15점, 유자격자 가이드 비율 10점)

④ 고부가가치 관광상품 판매 (의료관광, MICE 관광, 미용관광 등 15점)

⑤ 정부정책 호응도 (가격합리성 15점, 사회적 물의 야기 여부 등 10점)

(3) 피고는 2013. 12. 5. 위 평가기준상 총점 75점 이상이었던 전담여행사들에게 전담여행사로 재지정되었음을 통보하면서 유치실적, 상품가격, 행정제재이력, 저가 상품 여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다.

(4) 원고는 2014. 2. 26. 전담여행사로 지정될 당시 이 사건 지침을 성실히 준수하겠다는 내용의 서약서를 제출하였다.

(5) 피고는 2015, 3. 20. 전담여행사 신규지정 평가기준을 밝혔는데, 그 내용은 다음과 같다.

① 업체현황(자본금 규모, 매출액, 최근 2년간 인바운드 실적, 전담부서 직원현황, 유자격

가이드 보유 현황),

② 유치기획력 (중국 유관기관과의 업무 연계, 한국 유관기관과의 업무 연계, 수상 및 표창

실적, 유치 지속성 및 경쟁력),

③ 여행상품구성 능력(상품 구성, 상품 구성에 따른 가격 합리성 여부),

④ 업체방문 (여행사 영업장 실태 및 운영 현황),

⑤ 정부정책 호응도(정부 정책 호응도)

(6) 피고는 2015. 9. 23. 전자관리시스템 사용 설명회를 개최하였는데 원고의 직원이 이에 참석하였고, 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장에게 전자관리시스템을 구축하였으니 전담여행사로 하여금 업체별 실적을 입력하라고 통지하면서 2014년 및 2015년 실적입력의 경우 2015년도 재지정 평가에 활용할 예정이라고 밝혔으며, 한국여 행업회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

(7) 피고는 2015. 12. 24. 전담여행사들에게 2016. 1. 8.까지 전담여행사 재지정 평가 관련 자료를 제출할 것을 요청하면서 기한 내 미 제출시 관련 항목 평가에서 불이익을 받을 수 있음을 공지하였다. 당시 피고가 제출을 요구한 서류는 '2015 국세청 신고예정 재무제표증명원(세무사작성본), 공모전 표창 우수상품선정 등 수상실적 증빙자료, 업체 관광통역안내사 체결 표준약관, MICE·의료 등 고부가상품 및 지방상품 유치 증빙자료'이다.

(8) 피고는 2016. 3. 4. 원고에게 이 사건 처분의 원인이 되는 사실(2014, 2015년도 세금계산서 미제출, 2015년도 외화거래액 마이너스, 행정처분 감점 9점)을 통지한 후 2016. 3. 18. 청문 절차를 실시하였고, 2016. 3. 30. 원고의 취득점수가 기재된 갱신제 평가표를 메일로 송부하였다.

[인정근거] 을 제2 내지 5, 7, 11, 20, 21, 23, 24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단

살피건대, 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 2013년에 실시된 갱신제도 당시 평가기준을 이미 밝혔고, 위 평가기준이 장래 계속 반영된다고 고지하였으며, 새로 도입된 전자관리시스템의 참여 역시 평가에 활용될 예정이라고 밝혔던 점, ② 2013년 당시 갱신 평가기준(이하 '기존 갱신 평가 기준'이라 한다)과 이 사건 처분의 전제가 된 2015년 갱신 평가기준은 대부분 유사하고, 단지 전자관리시스템 참여 정도, 공모전 수상 및 기관 표창 실적에 관한 항목이 추가로 반영된 점, ③ 원고는 기존 갱신 평가 기준이 적용되고 있는 2014년에 전담여행사로 지정받았는 바 원고가 2014년에 지정 받았을 당시 기존 갱신 평가 기준을 고려하여 엄격한 기준 하에 지정받았을 것으로 보이는 점, ④ 원고는 한국여행업협회가 주최한 2014. 12. 5. 전담여행사 업무설명회에 참여하였는바 그 내용에는 피고의 갱신제 평가 안내가 포함되어 있었으므로 늦어도 이 당시에는 원고가 기존 갱신 평가 기준을 알았다고 보이고, 피고가 2015. 3. 20. 기존 갱신 평가 기준과 유사한 신규 지정 평가 기준을 마련하여 전담여행사 신규 지정에 적용하겠다고 밝힌 이상 원고는 기존 갱신 평가 기준 또는 신규 지정 평가 기준에 따라 2015년 갱신 평가 기준이 정해지리라는 것을 예상할 수 있었던 점, ⑤ 위에서 본 바와 같은 방식으로 2015년 갱신 평가 기준이 마련된 이상 이를 피고의 임의대로 정한 것이라고 볼 수 없고 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 볼 때 평가기준의 구체적인 배점에 대하여는 피고에게 상당한 재량이 있다고 보이는 점, ⑥ 원고의 경제적 손실을 고려하더라도 전담여행사들의 파행적인 운영으로 인하여 발생할 국가적 피해가 훨씬 더 크므로 갱신제를 운영하는 공익이 더 크다고 보이는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 처분에 재량의 일탈 또는 남용이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 두 번째 주장에 대한 판단을 제20, 21호증의 각 기재에 의하면 피고는 2016. 3. 4. 원고에게 사전통지를 하면서 처분의 원인이 되는 사실로 '2014, 2015년도 세금계산서 미제출, 2015년도 외 화거래액 마이너스, 행정처분 감점 9점'을 든 사실, 원고는 2016. 3. 18. 청문 절차에 참여하였고 당시 청문회 주재자로부터 '세금계산서 미제출, 2015년도 외화거래액, 여러 건의 행정처분을 받은 적이 있다'는 내용을 듣고 이에 대한 의견을 진술한 사실을 알 수 있다.

살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2015년 갱신 평가기준과 유사한 내용의 기존 갱신 평가기준을 이미 밝혔고, 각 항목의 배점 및 갱신 인정 점수 등의 결정은 행정청의 재량에 해당한다고 보이는 점, ② 가격합리성 항목은 기존 갱신 평가 기준, 2015년 갱신 평가 기준, 2015년 전담여행사 신규지정 평가기준에 계속해서 포함되어 있었을 뿐만 아니라 원고가 갱신 평가를 위해 피고에게 제출한 서류에도 가격합리성 항목에 해당하는 서류가 포함되어 있는 점, ③ 비록 이 사건 처분의 사전통지에는 처분사유로 '2014, 2015년도 세금계산서 미제출, 2015년도 외화거래액 마이너스, 행정처분 감점 9점'만 기재되어 있었으나, 위와 같이 가격 합리성 항목에 대하여 서류까지 제출하였던 원고가 청문 절차에서 의견진술을 할 수 없었다고 보기 어려운 점, ④ 가격합리성 항목의 1인당 유치단가는 원고가 피고에게 이미 신고한 외화거래액에서 유치인원을 나누기만 하면 기계적으로 도출되는 금액이므로 원고가 이에 대하여 특별히 의견을 진술할 필요성이 크다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 자의적으로 권한을 행사하였다거나 원고에게 행정의 투명성과 예측가능성이 보장되지 않았다고 보기 어렵고, 원고가 가격합리성 항목에 대하여 의견 진술을 하지 않은 점만으로 원고가 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아감에 지장이 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.