서울고등법원 2016.7.22. 선고 2014누7468 판결

현대건설 주식회사(이하 회사 이름 중 '주식회사' 기재는 생략한다.), 대우건설, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 대림산업, 현대산업개발(이하 이 부분 7개 건설사를 '7개 대형건설사'라 한다.), 원고, 롯데건설, 케이씨씨건설, 한진중공업, 삼환기업, 두산건설, 쌍용건설, 동부건설, 금호산업, 경남기업, 남광토건, 삼부토건, 삼성중공업, 코오롱글로벌(이하 이 부분 14개 건설사를 '14개 건설사'라 하고, 7개 대형건설사를 포함하여 '21개 건설사'라 한다.), 계룡건설산업, 고려개발, 극동건설, 두산중공업, 포스코건설, 풍림산업, 한신공영(이하 이 부분 7개 건설사를 '7개 중소건설사'라 하고, 21개 건설사를 포함하여 '원고 등 28개사'라 한다.)은 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다.) 2조 1호에서 정한 사업자이다.

나. 호남고속철도 노반시설 기타공사 등 13개 공구의 최저가낙찰제 공사입찰

(1) 호남고속철도 건설공사 개요

호남고속철도 건설공사는 오송, 공주, 익산, 정읍, 광주송정을 잇는 전체 길이 184.534km의 고속철도망을 건설하는 공사로, 경부고속철도와 더불어 우리나라의 양대 기간망으로서 교통 및 생활의 축을 형성하기 위하여 추진된 8조 3,529억 원의 사업비가 들어간 대규모 국책사업이다. 고속철도의 노반신설 건설공사는 19개 공구로 발주되었는데, 제1-1공구와 제3-2공구 2개 공구는 설계·시공일괄방식으로, 제1-2공구, 제1-4공구, 제2-3공구 및 제4-2공구 4개 공구는 대안방식으로, 원고가 입찰에 참여한 5개 공구를 포함한 나머지 13개 공구는 최저가낙찰제 방식으로 입찰이 진행되었다.

(2) 입찰 진행일정 및 입찰결과

최저가낙찰제 공사로 발주된 13개 공구는 5개 공구와 8개 공구로 나뉘어 2회에 걸쳐 공사가 발주되었다. 원고가 입찰에 참여한 제2-1공구, 제4-1공구, 제4-3공구, 제4-4공구, 제5-2공구가 포함된 1차 입찰의 공고일은 2009. 7. 31., 입찰일은 2009. 9. 22.이고, 2차 입찰의 공고일은 2009. 9. 24., 입찰일은 2009. 11. 11.이었다. 입찰일정, 공구별 입찰결과 및 낙찰자들의 공동수급체 구성 현황은 다음과 같다.

다. 시정명령 및 과징금납부명령

(1) 원고 등 28개사에 대한 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 2014. 9. 17. 의결 제2014-203호로, 원고 등 28개사의 공동행위가 구 공정거래법 19조 1항 3호 및 8호에 해당한다는 이유로 시정명령에 대하여는 공정거래법 21조를, 과징금납부명령에 대하여는 구 공정거래법 22조 및 55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2009. 5. 6. 대통령령 제21480호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다.) 61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것1), 이하 '구 과징금 고시'라 한다.)를 각각 적용하여, 21개 건설사에 대하여는 입찰참가예정자를 분류하여 그룹화하고 그룹별로 공구를 할당·배분하는 행위를 하여서는 아니 된다는 시정명령을, 원고 등 28개사에 대하여는 사전에 낙찰예정자, 투찰가격 등을 합의하여 결정하는 방법으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하여서는 아니 된다는 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

(2) 원고에 대한 과징금 산정의 근거

피고는 원고에 대하여 [별지1] 기재와 같이 2,344,000,000원의 과징금납부명령을 하였는데, 피고의 원고에 대한 과징금의 산정근거는 다음과 같다.

(가) 관련매출액

이 사건 공동행위는 입찰담합에 관한 것이므로 원고에 관한 관련매출액은 원고가 들러리 입찰자로 참여한 계약금액인 837,252,000,000원으로 한다.

(나) 부과기준율

원고의 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 구 과징금 고시상의 7~10%의 부과기준율을 적용하되, 호남고속철도 입찰의 경우 1사 1공구 낙찰제가 적용되었고, 입찰 참가자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사'라 한다) 통과 가능 업체가 30개사로 제한적이었으며, 입찰금액 적정성 심사로 경쟁이 이미 어느 정도 제한되어 있었던 점 등을 감안하여 7%의 부과기준율을 적용한다. 다만 공동행위에 참여하였으나 낙찰받지 못한 원고에 대하여는 3.5%의 부과기준율을 적용한다.

(다) 과징금 산정기준

과징금산정기준은 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 29,304,000,000원으로 정한다.

(라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)

원고에 대한 의무적 조정사유는 없다.

(마) 행위자요소 등에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금)

원고가 조사과정에서 위반행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극 협력하였으므로 20%를 감경하여 23,443,000,000원으로 정한다.

(바) 부과과징금

원고는 낙찰받지 못한 순수 들러리사에 해당하므로 30%를 감경하고, 확정된 재무제표상 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 50%를 감경하며, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 10% 추가적으로 감경하여 2,344,000,000원으로 정한다.

2. 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장의 요지

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 과징금 부과처분의 취소를 구한다.

(1) 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하지 아니한다.

(2) 피고는 원고에 대한 과징금을 산정함에 있어서 비례의 원칙, 형평의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 관계 법령

[별지2] 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 공동행위가 부당하게 경쟁을 제한하는지 여부에 대하여

(가) 원고의 구체적인 주장

이 사건 입찰에서는 7개 대형사들이 공구배분의 방식 등에 관해 합의하여 전체적인 담합의 구조를 만들어 놓고 원고와 같은 중견업체들로 하여금 이에 동참하지 않을 수 없도록 하였는바, 원고와 같은 중견업체들의 참여와는 관련 없이 7개 대형사들 사이의 합의로 이 사건 입찰에서의 경쟁은 완전히 제한된 것과 다름이 없다. 원고는 독자적인 행동이 사실상 불가능한 상태에서 낙찰예정자가 정해진 입찰에 사후적으로 들러리로 참여한 데 불과하므로 원고의 행위는 경쟁제한성이 인정되지 아니하여 부당한 공동행위를 성립시키지 아니한다.

(나) 판단

1) 경쟁제한성의 판단기준

어떠한 공동행위가 경쟁제한성을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 참조). 그리고 입찰담합에 관한 공정거래법 19조 1항 8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결 참조).

2) 인정사실

앞서 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 7개 대형건설사의 공구분할 합의

① 호남고속철도 건설공사는 전체 사업금액이 3조 2천억 원에 달하는 대규모 공사이다. 1개 건설사가 2개 이상의 공구에 중복 낙찰되는 것을 허용하지 아니하는 '1사 1공구 낙찰제'의 방식으로 전체 13개 공구로 나누어 입찰이 이루어졌는데, PQ심사를 통과하여 입찰에 참여할 수 있는 건설사는 30개사가 되지 아니하였다. 이는 건설사들 사이에 이해관계의 조정을 통하여 사전에 낙찰예정자를 결정하는 합의를 하기에 상대적으로 쉬운 환경으로, 이 사건 7개 대형건설사들은 안정적 이익의 추구를 위한 공동행위의 논의를 하게 되었다.

② 7개 대형건설사의 영업 담당 실무자들은 1차 입찰공고일(2009. 7. 31.) 이전인 2009년 6월 내지 7월 무렵 13개 공구의 낙찰예정자를 미리 정하는 논의를 시작하였고, 2009. 7. 중순 무렵 A역 앞 지에스건설 지하에 있는 B 레스토랑 등에서 수차례 모여 공구별 낙찰예정자를 미리 정하기 위한 공구분할의 방법에 대한 합의를 하였다.

③ 당시 합의의 내용은 입찰참가가 가능한 24개사를 공구 수, 철도공사 시공실적 및 시공능력 평가순위 등을 종합적으로 고려하여 A, B, C 3개 그룹으로 나누고, 각 그룹에 배정될 공구 수를 정하며, 각 공구의 낙찰예정자는 각 그룹별로 추첨을 실시하여 선정하도록 하는 것이었다. 이에 따라 정하여진 공구분할 합의의 내용은 다음과 같다.

나) 7개 대형건설사 외 14개 건설사의 공구분할 합의 가담 및 낙찰예정자 선정

① 2009. 7. 무렵 7개 대형건설사는 공구분할이 이루어진 후, B그룹과 C그룹에 속한 17개사에 자신들의 합의내용을 유선으로 통보하고 동참할 것인지 여부에 대한 의사를 타진하였고, B그룹과 C그룹에 속한 17개사 중 고려개발, 극동건설, 포스코건설 등 3개사를 제외한 14개사가 1차 입찰공고일 이전에 동참하기로 하였다.

② 이에 따라 공구분할 계획에 합의한 21(7 + 14)개 건설사는 2009. 7월말 공구별 낙찰예정자 선정을 위한 추첨을 진행하였고, 결정된 공구분할 합의는 다음과 같다.

다) 공구별 낙찰예정자와 입찰참여자 간의 형식적 입찰참여 합의

21개사에 의한 공구분할 합의 및 각 공구별 낙찰예정자가 결정되었으나, 형식적 입찰참여자는 결정되지 않은 상태에서 PQ심사 등록 결과 원고 등 7개사도 입찰에 참가한 것으로 드러나자 각 공구별 낙찰예정자들은 자신의 공구 PQ심사 등록 업체들에게 자신이 낙찰받을 수 있도록 형식적으로 입찰에 참여해 줄 것을 요청하였다. 낙찰예정자들 외의 입찰참가 업체들은 최저가낙찰제에서 이미 대형업체들을 중심으로 공구별 낙찰예정자가 정해진 상황에서는 단독으로 저가입찰을 하더라도 낙찰받기 어렵다고 판단하여 들러리로 입찰에 참가할 것을 수락하였다.

라) 각 공구별 낙찰예정자들의 투찰가격 합의

7개 대형건설사는 각 공구에서 적정한 수익을 확보하면서도 투찰가격을 낙찰예정자에게 맡겨둘 경우 예상되는 입찰담합 의심 등의 문제를 사전에 없애기 위해 투찰가격을 정하기로 하였다. 이에 7개 대형건설사는 2009. 9. 1. 공사 1차 입찰의 현장설명회 이후 투찰률을 설계금액대비 76%대로 정하였고, 이를 다른 낙찰예정사에게도 알려주었다.

마) 합의의 실행

공구별 낙찰예정자와 입찰참여자 간에 들러리 참여에 관한 합의가 이루어지자, 낙찰예정사들은 입찰 당일 또는 3~4일 전에 들러리 참여자들에게 투찰가격을 정하여 유선으로 통보하거나, 컴퓨터 저장매체(CD, USB 등)에 저장하여 직접 전달하는 등의 방법으로 들러리 참여자들에게 투찰가격을 정해 주었고, 들러리 참여자들은 낙찰예정사가 정해 준 투찰가격으로 투찰함으로써 합의를 실행하였다. 한편, 13개 낙찰예정사들은 자신들이 요구한 금액대로 들러리사에서 투찰하였는지 여부를 확인하고 난 후 투찰을 하였다. 원고는 5개 공구의 입찰에 들러리로 참여하였다.

3) 판단

가) 이 사건 공동행위는 최저가입찰에서 가격경쟁을 하는 경우 초래될 수익성 악화를 막겠다는 공동의 목적을 위하여 공구별 낙찰자결정 및 공구별 들러리 참여의 합의가 이루어진 것으로, 비록 공구분할의 점에서 시장분할 협정의 성격을 띠고 있기는 하나 본질적으로는 입찰에 관한 낙찰자, 투찰가격 등을 사전에 결정하는 입찰담합의 공동행위이다. 따라서 이 사건 공동행위는 사전에 낙찰예정자를 결정함으로써 다른 사업자들의 입찰참가 자체를 포기하게 하는 입찰담합에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로 인정된다.

나) 한편, 원고가 사후적으로 공구별 입찰에 들러리 참여를 한 것은 사실이다. 그러나 이 사건 입찰에서 각 공구별 낙찰예정자가 실제로 낙찰을 받기 위해서는 낙찰예정자와 이를 제외한 들러리 업체가 모두 계획에 따른 입찰 참여를 하여야 하는 것인바, 그 구체적인 개별 행위를 떼어 별개로 평가할 수는 없다. 또한 원고는 이미 공구분할로 낙찰예정자가 결정된 것을 파악하고 향후 대형건설사와의 관계를 원만히 하기 위하여 그 공동행위에 협력한다는 의사로 들러리 참여를 하였고, 나아가 그로 인하여 원고는 제1-3공구의 낙찰사인 두산건설과 함께 위 공구의 공동수급체에 참여하여 공구분할에 의한 낙찰의 이익을 향유하기도 하였다.

다) 이 사건 공동행위는 ① 7개 대형건설사의 공구분할 합의, ② 14개 건설사의 공구분할 합의 가담 및 원고 등 21개 건설사의 낙찰예정자 선정, ③ 7개 중소건설사를 포함한 원고 등 28개사의 들러리 입찰 및 투찰가격 합의의 순서로 진행되었고, 이러한 각 단계의 행위가 이 사건 공사의 입찰 시장이라는 동일한 시장에서 상호간의 가격 경쟁을 피하여 각 사업자의 이익을 최대한 추구한다는 단일한 의사와 목적을 수행하기 위하여 단절됨이 없이 실행되었으며, 각각의 합의가 진행될 때마다 합의에 가담한 구성원이 점진적으로 늘어나고 구성원 간의 경쟁 제한을 점점 구체화하였다. 결과적으로 이 사건 13개 공구 공사 입찰에 참여할 자격을 갖춘 건설사가 모두 이 사건 공동행위에 가담하였고, 이 사건 공동행위로 말미암아 이 사건 13개 공구 공사 입찰에서 경쟁자체가 소멸되어 경쟁 입찰의 취지가 근본적으로 훼손되었다.

라) 그렇다면 원고는 이 사건 전체 부당한 공동행위에 가담한 책임을 면할 수 없다고 할 것이고(다만, 피고는 21개 건설사에 대하여는 그 행위 태양에 따라 7개 중소건설사와 달리 공구의 할당, 배분을 금지하는 별도의 시정명령을 부과하여, 일련의 공동행위를 이루는 공구분할합의와 들러리합의의 위법성을 각각 별개로 평가하였다.), 원고의 행위에 공정거래법 19조 1항이 정하고 있는 경쟁제한성도 인정된다.

(2) 과징금 산정의 적법 여부에 대하여

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 등 참조). 위와 같은 전제하에 피고의 과징금 산정이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부에 대하여 판단한다.

(가) 관련매출액 산정의 적법 여부

1) 원고의 구체적 주장

개별 공구마다 들러리 참여사가 20여 사 이상임에도 불구하고, 공구별 계약금액을 합산하여 각 들러리의 관련매출액을 산정한 것은 과잉·중복제재에 해당한다.

2) 판단

앞서 본 사실에 의하면 다음과 같은 이유로 피고의 관련매출액 산정은 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다.

가) 공정거래법 시행령 9조 1항 단서에서는 입찰담합의 경우 관련매출액을 계약금액으로 정하고 있고, 구 과징금 고시에서는 관련매출액은 낙찰이 된 경우 계약금액을 의미한다고 규정하고 있다. 따라서 들러리 입찰자인 원고의 경우 낙찰자의 계약금액을 관련매출액으로 보아 산정하는 것은 법률규정에 의거한 산정이다.

나) 들러리 참여사의 경우 그 담합으로 직접적인 이익을 얻는 것은 아니지만 그로 인한 경제적 이익이 없다고 할 수 없을 뿐 아니라 입찰담합의 억지라는 행정목적을 실현하기 위해서는 참여자에 대하여도 과징금을 부과할 필요가 있다. 이때 참여자에 대한 과징금 부과기준을 위반행위의 대상이 된 당해 입찰의 규모를 반영하는 것으로 볼 수 있는 계약금액으로 한다고 하여 타당성이 없는 부당한 것이라고 할 수도 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두5627 참조).

다) 들러리 참여사에 대하여 계약금액을 관련매출액으로 보더라도 최종 부과과징금의 결정에 이르기까지 공정거래법 55조의3 제1항 3호에 따라 '위반행위로 인해 취득한 이익의 규모' 등을 고려하여 여러 단계의 조정 과정을 거치게 된다. 그 과정에서 위반행위로 취득한 이익의 규모 등을 제대로 참작하지 않아 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수의 과징금이 부과된다면 그 과징금납부명령은 재량권의 일탈·남용으로 위법하게 될 것이다. 따라서 관련매출액 산정 단계에서 취득한 이득의 규모를 반영하여 낙찰자와 들러리 응찰자 사이에 차이를 두지 않는다고 하여 곧바로 그러한 조치가 위법하다고 보기는 어렵다.

라) 원고는 이 사건 공동행위에 따라 5개 공구 입찰에 각 들러리사로서 참여하였다. 앞서 본 바와 같이 관련매출액 산정의 기초가 되는 계약금액은 특정 사업자의 계약금액이 아닌 당해 입찰의 계약금액을 의미하므로, 원고가 5개 공구에 관한 이 사건 공동행위에 참여한 이상 위 각 공구의 계약금액이 원고의 실제 매출액이 아니라고 하여 이를 관련매출액에서 제외할 것은 아니다. 또한 피고는 13개의 공구에 해당하는 계약금액 전부를 관련매출액으로 산정하지 아니하고 원고가 들러리로 참여한 공구만을 관련매출액으로 포함시켰다.

마) 피고는 과징금납부명령을 함에 있어 법령을 준수하는 한도 내에서 재량권을 갖는데(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결 참조), 피고는 공정거래법 9조 1항 단서의 규정에 의거하여 관련매출액을 정하였을 뿐 아니라 원고가 들러리 참여사인 점을 고려하여 부과기준율을 낙찰사의 절반으로 정하였고 부과과징금 결정단계에서 30%의 추가 감경 및 현실적 부담능력을 이유로 50%의 추가 감경까지 하여 준 점에 비추어 보면 피고의 관련매출액 산정이 과다한 것이라고 보기 어렵다.

(나) 조사협력 감경률 적용의 적법 여부

1) 원고의 구체적 주장

2010. 10. 20. 개정된 과징금 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 과징금 고시'라 한다)는 조사협력 감경의 상한을 이전의 20%에서 30%로 상향하였고, 부칙에서 개정 과징금 고시의 시행일인 2010. 10. 20. 이전의 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에 개정 과징금 고시의 소급적용이 피심인에게 불리하지 아니한 경우에는 개정 과징금 고시를 적용하도록 정하였다. 원고는 이 사건 조사과정에서 모든 자료를 제출하고 사실관계를 인정하는 등 전적으로 조사에 협조하였으므로 피고는 원고에게 개정 과징금 고시에서 정한 감경의 최대치인 30%를 감경했어야 하는데도 20%만 감경하였다. 이는 조사협력 감경과 관련하여 위 부칙에 반해 구 과징금 고시를 적용한 결과이므로 피고는 이에 관하여 재량권을 일탈·남용한 위법을 저질렀다.

2) 판단

가) 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는바(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 참조), 처분 이후 법령이 개정되어 신·구법 중 어떤 법이 적용되어야 하는지가 문제되는 경우 위 법리에 따라 행정처분 당시의 법령이 적용되어야 하고, 이는 피고의 과징금 산정에 있어 재량준칙을 제시하고 있는 과징금 고시에 관하여도 마찬가지이다. 다만, 이 사건 공동행위기간 중(2009. 9. 22.부터 2011. 11. 11.까지)인 2010. 10. 20.에 개정되기 전의 구 과징금 고시는 조사협력 감경의 상한을 20%로 하였다가, 2010. 10. 20. 개정으로 이날부터 조사협력 감경의 상한을 30%로 상향하였고(이후 현재까지 감경률의 상한은 30%로 되어 있다.), 부칙에서 개정 과징금 고시 시행일인 2010. 10. 20. 전의 행위에 대해서도 그 소급적용이 피심인에게 불리한 경우가 아닌 한 개정 과징금 고시를 적용하도록 정하였는바, 결국 피고가 이 사건 공동행위에 관한 과징금 산정과정에서 조사협력 감경 시 감경할 수 있는 상한은 20%가 아닌 30%이다.

나) 위 관련법리 및 과징금 고시의 변경 내역에 비추어 보면 다음과 같은 이유로 피고는 원고의 조사협력의 정도를 감안하여 전체 30%의 상한 중에서 적절한 감경률을 20%라고 판단한 것으로 보이고, 피고가 조사협력 감경과 관련하여 구 과징금 고시를 잘못 적용하였다거나 이에 관한 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 할 수 없다.

① 우선 갑1의2(의결서)에 의하면 피고는 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령을 하면서 2012. 8. 28. 개정된 과징금 고시(2013. 6. 5. 피고 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것) 중 원고에게 불리하지 않은 것을 적용하였음을 명시적으로 밝히고 있는데, 위 개정 과징금 고시는 위 2010. 10. 20. 개정된 과징금 고시와 마찬가지로 조사협력 감경의 상한을 30%로 정하고 있다.

② 개정 과징금 고시에서 정한 감경비율 30%는 조사협력에 의한 감경비율의 최대한도를 의미하는 것으로, 위 30% 한도에서 얼마의 비율을 적용할지는 피고의 재량에 따른 것이다. 이에 관하여 피고는 삼성물산 및 삼성중공업의 자진신고가 있은 후에 원고가 부득이 조사에 협력하게 된 점 및 원고의 조사협력이 없었더라도 공동행위의 입증에 별다른 어려움이 없었던 점 등을 고려하여 원고에게 적정한 수준인 20%의 감경률을 적용한 것이라고 주장한다.

③ 원고는 갑1의2(의결서)의 기재, 즉 '심사관의 조사단계부터 위원회의 심리 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 적극적으로 협력하였다'는 취지로 기재한 점을 보면, 피고는 조사협력에 관한 최대 감경비율을 적용한다는 의사로 20%의 감경비율을 적용한 것이라고 주장하나, 위 기재는 과징금 고시에 기재된 조사협력 감경의 요건 부분 문구를 그대로 옮겨 기재한 것으로 보이고 위 기재만으로 피고가 감경비율의 최대치를 적용한다는 의사가 있었다고 인정하기 부족하다.

한편, 피고는 이 법원의 1회 변론기일에서 조사협력 감경률의 최대치가 20%임을 전제로 과징금 부과처분을 하였음을 자인하는 듯한 취지의 진술을 하였다가, 이 법원의 2회 변론기일에서 이를 번복하여 그 최대치가 30%인데 원고의 협력의 경위와 기여도를 고려하여 20%를 적용한 것이라고 주장을 변경하였다. 피고의 과징금 고시가 2010. 10. 20. 개정으로 감경비율의 상한을 30%로 변경한 이후 이 사건 의결이 있기까지 약 4년에 가까운 기간 감경비율의 상한이 변경되지 아니하였고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 의결서에서 개정 과징금 고시 중 원고에게 불리하지 않은 것을 적용하였음을 명시적으로 밝히고 있는 이상 위 진술은 착오에 기한 것으로 보일 뿐이다. 달리 피고가 원고 주장의 위 부칙에 반해 구 과징금 고시상의 감경률을 잘못 적용하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

④ 피고가 원고 주장의 다른 입찰담합 사건들에서 조사협력을 이유로 감경률 30%를 적용하였다고 하더라도 제출된 증거들만으로는 위 사례들이 이 사건과 동일하거나 유사한 사안이라고 인정하기 부족한바, 그로 인하여 원고에게 어떠한 신뢰이익이 생겼다고 보기도 어렵다.

(다) 부과과징금 결정의 적법 여부1: 공동수급체 구성에 따른 감경 여부

1) 원고의 구체적 주장

피고는 낙찰사들의 경우에는 공동수급체 구성을 이유로 부과과징금 결정 단계에서 10%의 추가 감경을 하였으면서도, 들러리로 참여한 원고에 대하여는 부과과징금 결정 단계에서 공동수급체 구성에 따른 감경을 하지 않은 것은 형평의 원칙에 반한다.

2) 판단

다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 공동수급체 구성에 따른 별도의 추가 감경을 하지 않은 것에 어떠한 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다.

① 구 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (마) 2)에서는 응찰하지 아니하였거나 탈락한 자에 대하여는 기본과징금의 2분의 1 범위 내에서 감액할 수 있다고 규정하고 있는데, 피고는 낙찰사의 경우 부과기준율은 7%로 하면서 피고의 재량 범위 내에서 들러리 참여 사업자에 대해 최대한의 감액을 하여 부과기준율을 3.5%로 정하였다. 또한 피고는 부과과징금 결정 단계에서 낙찰과 들러리 참여를 모두 한 사업자에 대하여는 들러리 참여 부분에 대하여 10%를 추가 감경한 데 비하여 들러리 참여만을 한 사업자에 대하여는 30%를 추가 감경하였다. 이에 의하면, 피고는 부과기준율의 결정 및 부과과징금 결정 단계에서 낙찰사 대비 들러리 참여사에 대하여 큰 폭의 감경을 하였고, 특히 부과과징금 결정 단계에서 순수 들러리 참여사에 대하여는 낙찰과 들러리 참여를 모두 한 사업자보다 들러리 참여 부분에 대하여 20%씩 감경을 더하여 낙찰사와 순수 들러리 참여사 사이에 충분한 차이를 두었던 것으로 판단된다.

② 한편, 피고가 낙찰사에 대하여 공동수급체 구성을 이유로 10%의 추가 감경을 한 것은 이들 낙찰사들은 실제 공사를 시행하여 이득을 얻는 사업자들인데, 공동수급체의 구성으로 인하여 이들 사업자들이 얻는 실제 이득이 줄어드는 점을 반영한 것이므로 낙찰사로서 공사를 시행하지 아니한 원고에 대하여 이 부분 추가 감경을 하지 않은 것은 그 합리적인 근거가 있는 것으로 판단된다.

③ 이 사건 공동행위를 이유로 피고가 원고에 대하여 부과한 과징금은 최초 산정된 관련매출액의 약 0.28%2)에 불과한데, 낙찰 및 들러리를 모두 한 사업자들에 대하여 부과한 과징금은 특별한 사정이 없는 한 각각의 관련매출액의 약 0.35% 내지 0.9%의 범위에 해당되는 점에 비추어 그 결정된 과징금이 원고의 책임에 비하여 상대적으로 과도한 것이라고 판단되지도 아니한다.

(라) 부과과징금 결정의 적법 여부2: 원고의 재정상황 등을 참작한 감경 여부

1) 원고의 구체적 주장

가) 피고는 원고와 같은 중견업체의 경우 7개 대형건설사가 주도한 공동행위에 수동적으로 가담하였을 뿐인데도 이와 같은 감경사유를 전혀 고려하지 않았다.

나) 이 사건 공사는 실행률이 높고 수익성이 매우 낮아 공동행위로 인하여 원고가 부당이득을 취한 바 없는데도 과징금을 정하는 데 원고의 이익 여부를 고려하지 아니하였다.

다) 피고는 원고의 재정상황이 매우 열악함에도 현실적인 부담능력을 고려하지 아니하였다.

2) 판단

가) 수동적 가담 주장에 대하여

과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. (2)항은 다수의 사업자가 관련된 상황에서 위반행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것이 명백한 경우, 또는 자신의 이익과는 무관하게 오로지 다른 사업자의 권유나 대리로 참여하였거나 기망 또는 강박에 의하여 부득이하게 참여한 경우 의무적 조정과징금을 100분의 30 이내에서 감경할 수 있다고 정하는 한편 그 단서에서 입찰담합에 있어서 탈락한 것을 이유로 기본과징금이 100분의 30 이상 감액된 참가사업자에 대하여는 위 규정을 적용하지 않는다고 정하고 있다. 피고는 원고가 5개 공구 입찰에 들러리로 참여한 사정을 고려하여, 부과기준율을 낙찰 받은 사업자 대비 절반인 3.5%로 적용하는 방법으로 이 부분에 관한 기본과징금의 50%를 감경하였는바, 위 고시에 의하면 원고의 단순 가담 내지 수동적 가담을 이유로 추가의 감경을 할 여지가 없다. 또한 원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위에 참가함으로써 공동수급체의 일원으로 참여하는 이익을 누렸는바, 원고가 7개 대형건설사로부터 이 사건 공동행위에 참여할 것을 일방적으로 강요받은 것으로 볼 만한 증거도 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

나) 부당이득을 취한 바 없다는 주장에 대하여

우선, 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 참조) 당해 공동행위로 인한 부당이득이 없다고 하여 과징금이 과도하다고 볼 수는 없다. 또한 원고는 입찰에의 들러리 참여사로서 그 담합으로 직접적인 이익을 얻는 것은 아니지만 공동수급체로 참여하였으므로 그로 인하여 경제적 이익이 없다고 할 수 없다. 그리고 피고는 원고가 낙찰받지 못한 점을 고려하여 기본과징금 산정 당시 부과기준율을 7%의 절반인 3.5%로 적용하였고, 부과과징금 결정 당시 낙찰받지 못한 순수 들러리사로서 30%의 추가 감경을 하였다. 이에 의하면 피고는 원고에 대한 과징금을 정하면서 원고의 부당이득의 규모를 충분히 반영한 것으로 보이므로 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

다) 현실적 부담능력을 고려하지 않았다는 주장에 대하여

피고는 원고에 대한 부과과징금 결정 단계에서 심의일 직전 3개년도 당기순이익 가중평균이 적자라는 점을 고려하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하였고, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 추가로 감경하였다. 피고는 이 사건 공동행위 당시 시행되고 있던 과징금 고시에 따라 원고의 과징금 부담능력 및 시장 상황을 구체적으로 고려하여 그 재량 범위에서 최대한의 감경을 한 것으로 보이는바, 최종 결정된 과징금의 금액이 당초 관련매출액의 약 0.28%에 불과한 점에 비추어 보면 피고의 위와 같은 조치에 원고의 현실적 부담능력을 고려하지 않았다거나 비례의 원칙을 위반한 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령은 모두 적법하다. 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소한 원고가 부담하기로 한다.