서울고등법원 2016.6.30. 선고 2015누35057 판결

현대건설 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어 '주식회사'를 생략한다), 대우건설, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 대림산업, 현대산업개발(이하 '7개 대형건설사'라 한다), 원고, 코오롱글로벌, 롯데건설, 케이씨씨건설, 삼환기업, 두산건설, 쌍용건설, 동부건설, 금호산업, 경남기업, 남광토건, 삼부토건, 삼성중공업, 한라, 계룡건설산업, 고려개발, 극동건설, 두산중공업, 포스코건설, 풍림산업, 한신공영(이하 7개 대형건설사를 포함하여 '원고 등 28개사'라 한다)은 건설업을 영위하는 회사로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자이다.

나. 공공 공사 입찰 및 철도 노반 공사 시장의 개요

1) 국내 공공 공사의 입찰 방식은 크게 ① 설계·시공 분리 입찰, ② 설계·시공 일괄 입찰, ③ 대안 입찰로 나누어진다.

가) 설계·시공 분리 입찰

발주처가 설계자와 계약을 체결하여 설계를 완성하고, 이와 별도로 시공자를 선정하여 공사를 수행하도록 하는 전통적인 입찰 제도이다. 낙찰자 선정방법으로는 적격심사제와 최저가낙찰제가 있는데, 일반적으로 추정가격 300억 원 미만인 공공 공사의 경우 적격심사제로, 그 외 공공 공사의 경우 최저가낙찰제로 낙찰자를 결정한다.

나) 설계·시공 일괄 입찰

일괄시공자가 설계와 시공을 모두 담당하는 이른바 턴키(Turn-Key) 방식을 말한다. 즉 발주자는 하나의 사업자와 계약을 체결하고, 그 사업자가 건설공사에 대한 재원 조달, 토지 구매, 설계와 시공·운전 등의 모든 서비스를 발주자에게 제공한다.

다) 대안 입찰

원안 입찰과 함께 입찰자의 의사에 따라 제3의 대안이 허용되는 입찰 방식을 말한다. 즉 발주처가 작성한 실시설계서상의 공종 중 대체 가능한 공종에 대하여 기본 방침의 변경 없이 원안과 동등 이상의 기능과 효과를 가진 신공법·신기술·공기 단축 등을 반영하여 발주처의 실시설계서상 가격보다 더 낮으면서 공사기간을 초과하지 않는 방법으로 시공하는 것이 허용되는 입찰이다.

2) 2009년의 국내 토목공사 시장 규모는 약 54조 1,485억 원인데, 그중 철도 노반 공사 시장의 규모는 약 6조 6,942억 원으로서 그 비중이 약 12.4%이었다. 한편, 전체 철도 노반 공사 시장에서 원고 등 28개 건설사의 수주액이 차지하는 비중은 2009년의 경우 99.89%, 2010년의 경우 100%, 2011년의 경우 98.76%로 나타났다.

다. 호남고속철도 노반신설공사 입찰의 개요

1) 호남고속철도 건설공사의 특성

호남고속철도 건설공사는 오송, 공주, 익산, 정읍, 광주송정을 잇는 전체 길이 184.534km의 고속철도망을 구축하는 공사로, 경부고속철도와 더불어 우리나라의 양대 기간망으로서 교통 및 생활의 축을 형성하기 위하여 추진된 8조 3,529억 원의 사업비가 들어간 대규모 국책사업이다.

2) 호남고속철도 노반신설공사 입찰의 현황

호남고속철도 노반신설공사는 19개 공구로 나뉘어 발주되었다. 제1-1공구와 제3-2공구 2개 공구는 설계·시공 일괄 입찰 방식으로, 제1-2공구, 제1-4공구, 제2-3공구 및 제4-2공구 4개 공구는 대안 입찰방식으로, 나머지 13개 공구(이하 '이 사건 13개 공구'라 한다)는 설계·시공 분리 입찰로서 최저가낙찰제 방식으로 입찰이 진행되었는데, 위 19개 공구의 낙찰금액은 합계 약 3조 9,564억 원이고, 이 사건 13개 공구의 낙찰금액은 합계 약 2조 4,898억 원이다.

이 사건 13개 공구 최저가낙찰제 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)는 5개 공구와 8개 공구로 나뉘어 2회에 걸쳐 발주되었는데, 입찰일정, 공구별 입찰결과 및 낙찰자들의 공동수급체 구성 현황은 아래 각 표와 같다.

라. 원고 등 28개사의 공동행위

1) 7개 대형건설사의 공구분할 합의

7개 대형건설사의 영업담당 실무자들은 1차 입찰공고일(2009. 7. 31.) 이전인 2009. 6. 내지 7.경부터 여러 차례 논의를 진행하여, 같은 해 7월 중순경 이 사건 공사 입찰참가가 가능한 24개 건설사를 철도공사 시공실적 및 시공능력평가순위 등을 기준으로 아래 표와 같이 3개 그룹으로 분류하고 각 그룹에 공구를 배정하였으며, 13개 공구 각각에 대한 낙찰예정자는 각 그룹별로 추첨을 실시하여 선정하도록 하였다.

2) 7개 대형건설사 외 14개 건설사의 공구분할 합의 가담 및 낙찰예정자 선정

2009. 7.경 7개 대형건설사는 위와 같이 공구분할에 관한 합의를 한 후, B그룹과 C그룹에 속한 두산건설 등 17개사에게 자신들의 합의 내용을 유선으로 통보하고 동참할 것인지 여부를 물었고, B그룹과 C그룹에 속한 17개사 중 고려개발, 극동건설, 포스코건설 3개사를 제외한 14개사(이하 '14개 건설사'라 한다)는 2009. 7. 31.자 1차 입찰공고일 이전에 동참하기로 하였다. 공구분할 계획에 합의한 원고 등 21개사(= 7개 대형건설사 + 14개 건설사)는 2009. 7. 말경 공구별 낙찰예정자 선정을 위한 추첨을 각 그룹별로 진행하였다. 원고 등 21개사의 낙찰예정자 합의 내용은 아래 표와 같다.

3) 공구별 낙찰예정자와 입찰참여자 간의 들러리 참여 합의

원고 등 21개사에 의하여 공구분할 합의 및 공구별 낙찰예정자 합의가 이루어졌으나, 형식적 입찰참여자는 아직 결정되지 않은 상태에서, 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사'라 한다) 등록 결과 포스코건설, 고려개발, 극동건설, 계룡건설산업, 두산중공업, 풍림산업, 한신공영 7개 건설사(이하 '7개 중소건설사'라 한다) 또한 이 사건 입찰에 참여한 것으로 드러났다. 각 공구별 낙찰예정자는 자신의 공구 PQ심사 등록 업체들에게 자신이 낙찰 받을 수 있도록 형식적으로 입찰에 참여해 줄 것을 요청하였고, 낙찰예정자들 외의 입찰참가 업체들은 이를 수락하였다.

4) 각 공구별 낙찰예정자들의 투찰가격 합의

7개 대형건설사는 각 공구에서 적정한 수익을 확보하면서도 투찰가격을 13개 낙찰예정자에게 맡겨둘 경우 예상되는 입찰담합 의심 등의 문제를 사전에 없애기 위해 투찰가격을 정하기로 하였다. 이에 7개 대형건설사는 2009. 9. 1. 이 사건 공사 1차 입찰의 현장설명회 이후 투찰률을 설계금액대비 76%대로 정하였고, 이를 다른 낙찰예정자에게도 알려주었다.

5) 합의의 실행

낙찰예정자들은 입찰일 당일 또는 3일 내지 4일 전에 투찰가격을 정하여 들러리 참여자들에게 이를 유선으로 통보하거나, 컴퓨터 저장매체(CD, USB 등)에 저장하여 직접 전달하는 등의 방법으로 알려주었고, 들러리 참여자들은 낙찰예정자가 정해 준 투찰가격으로 투찰함으로써 합의를 실행하였다.

마. 피고의 처분

1) 피고는, 원고 등 28개사의 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호에서 정한 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)에 해당한다는 이유로, 2014. 9. 17. 전원회의 의결 제2014-203호로 원고에 대하여 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 피고 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다) 제61조 및 [별표2]를 적용하여 원고에 대한 과징금을 다음과 같이 산정하였다.

가) 기본과징금

(1) 관련매출액

관련매출액은 원고가 낙찰 받은 제4-4공구의 계약금액 181,960,000,000원과 들러리로 참여한 이 사건 12개 공구의 계약금액 합계 2,083,236,000,000원을 합한 2,265,196,000,000원으로 본다.

(2) 부과기준율

이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)의 (가) 규정에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하되, 이 사건 공사 입찰에 1사 1공구 낙찰제3)가 적용된 점, PQ심사 통과가능업체가 30개사 미만으로 제한적이었던 점, 입찰금액 적정성 심사로 인하여 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었던 점을 종합적으로 고려하여 7%의 부과기준율을 적용한다.

다만 원고가 들러리로 참여한 부분에 대하여는 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)의 2) 규정에 따라 3.5%의 부과기준율을 적용한다.

(3) 기본과징금

기본과징금은 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 아래 표와 같이 정한다.

나) 행위요소에 의한 1차 조정 산정기준

원고에 대한 행위요소에 의한 조정사유가 없으므로 위 기본과징금을 1차 조정 산정기준으로 유지한다.

다) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정 산정기준

원고가 심사관의 조사 단계부터 위원회의 심리 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 적극적으로 조사에 협력한 점을 감안하여 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다.

라) 부과과징금의 결정

원고의 관련매출액 중 낙찰금액보다 들러리 참여로 인한 탈락금액의 비중이 큰 점을 감안하여 원고가 들러리로 참여한 부분에 대하여는 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하고, 원고의 재무제표 상 심의일 기준 직전 3년간 당기순이익을 가중 평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경한다. 한편, 원고가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여한 점을 감안하여 원고가 낙찰 받은 부분에 대하여 2차 조정 산정기준의 10%를 추가로 감경하며, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 최종 부과과징금은 아래 표와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 시정명령의 적법 여부

가. 원고의 주장4)

이 사건 공사 입찰은 참가자격 요건이 엄격하여 처음부터 참여 가능한 건설사의 수가 제한되어 있었고, 1사 1공구 낙찰제, 입찰금액 적정성 심사로 인하여 처음부터 제한될 경쟁이 한정되어 있어 경쟁제한성이 없거나 극히 미미하다.

나. 판단

1) 어떠한 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 한편, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 앞서 인정한 사실, 앞서 거시한 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위는 이 사건 13개 공구 입찰에서의 경쟁을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

가) 이 사건 공동행위는 '① 이 사건 7개 대형건설사의 공구분할에 관한 기본 합의 → ② 이 사건 14개 건설사의 공구분할 합의 가담 → ③ 원고 등 21개사의 공구별 낙찰예정자 합의 → ④ 이 사건 13개 공구 공사의 사전 심사 등록 건설사가 된 건설사 중 위 공구분할 및 낙찰예정자 합의에 가담하지 않았던 7개 건설사의 추가 가담 → ⑤ 원고 등 28개사의 들러리 응찰 및 투찰 가격 합의 → ⑥ 합의 실행'의 순으로 진행되면서 결과적으로 이 사건 13개 공구 공사 입찰에 참여할 자격을 갖춘 건설사가 모두 이 사건 공동행위에 가담하였다. 이 사건 공동행위로 말미암아 이 사건 13개 공구 공사 입찰에서 경쟁 자체가 소멸되어 경쟁 입찰의 취지가 근본적으로 훼손되었다.

나) 이 사건 공동행위는 입찰 참여자 사이의 경쟁을 제한하여 안정적인 수익을 창출하기 위한 목적 이외에는 다른 의도를 찾아볼 수 없다. 이 사건 공사 입찰의 평균 낙찰률이 2009년 전체 공공부문 최저가낙찰제 공사 입찰의 평균 낙찰률인 73%보다 높은 78.5%로 나타나는 등 이 사건 공동행위에 따른 부당이득의 규모도 적지 않은 것으로 보인다.

다) 이 사건 공사 입찰의 경우 철도공사 시공실적이 엄격하게 요구되어 처음부터 참여 가능한 건설사의 수가 제한되어 있었고, 1사 1공구 낙찰제, 입찰금액 적정성 심사로 인하여 경쟁이 어느 정도 제한되어 있었다는 사정은 인정된다. 그러나 그러한 사정만으로는 이 사건 공동행위의 경쟁제한성이 경미하다고 볼 수 없다. 또한 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공동행위로 인하여 오히려 경쟁이 촉진되었다거나 경제 전반의 효율성이 증진되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 비례의 원칙 위반

아래에서 보는 바와 같이 이 사건 공동행위로 인한 경쟁질서 제한 정도는 미미한 반면, 원고가 이 사건 과징금납부명령으로 인하여 입은 불이익은 막대하므로, 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙에 위배된다.

가) 이 사건 공동행위로 인한 경쟁질서 제한 정도는 경미하다.

이 사건 공사 입찰은 처음부터 참여 가능한 건설사의 수가 제한되어 있었고, 1사 1공구 낙찰제, 입찰금액 적정성 심사로 인하여 처음부터 경쟁이 제한되어 있어 경쟁제한성이 없거나 극히 미미하다.

나) 원고가 이 사건 과징금납부명령으로 인하여 입은 불이익은 막대하다.

(1) 원고는 중견업체로서 7개 대형건설사가 주도한 이 사건 공동행위에 수동적으로 가담하였을 뿐이다. 피고는 원고에 대한 과징금을 산정하면서 위와 같은 감경사유를 전혀 고려하지 않았다.

(2) 원고가 이 사건 공동행위로 인하여 실제 얻은 매출액은 원고가 낙찰 받은 제4-4공구의 계약금액인 1,819억 6,000만 원 중 공동수급체 내 원고의 지분율 50%에 상응하는 금액인 909억 8,000만 원이다. 그런데 피고는 제4-4공구뿐만 아니라 원고가 들러리로 참여한 12개 공구의 계약금액 전체를 합하여 관련매출액을 2조 2,651억 9,600만 원으로 산정하였다. 그런데 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서에서 정한 "계약금액"은 수권법률인 공정거래법 제22조에서 정한 "매출액"의 취지에 맞게 "부당한 공동행위 주체인 사업자가 실제 얻은 매출액에 상응하는 금액"으로 해석하여야만 위임입법의 한계를 벗어나지 않게 된다. 따라서 원고에게 실제 발생한 매출액과 무관하게 원고가 참여한 이 사건 13개 공구 전체의 계약금액을 관련매출액으로 산정한 이 사건 과징금납부명령은 관련 법령에 반하는 것이며 원고가 취득한 이익 규모와의 균형을 상실하여 재량권을 일탈·남용한 것이다.

(3) 피고는 부과과징금 결정 단계에서 원고의 현실적 부담능력과 최근 건설경기 침체를 충분히 반영하지 않았다.

2) 평등의 원칙 위반

가) 이 사건 공사 입찰에서 낙찰 받지 못한 순수 들러리사들 대부분이 낙찰자 공동수급체의 서브사로서 당해 입찰에 참여함으로써 상당한 이익을 얻었다. 실질적으로 상당한 이익을 취득하였다는 점에서 원고와 위 들러리사들 사이에 별다른 차이가 없는데도, 피고는 합리적 이유 없이 원고와 위 들러리사들을 다르게 취급하였다. 피고는 기본과징금 산정단계에서 원고를 비롯한 13개 낙찰자에 대하여는 7%의 부과기준율을, 순수 들러리사에 대하여는 3.5%의 부과기준율을 각 적용하였으며, 부과과징금 결정단계에서 관련매출액 중 들러리 참여로 인한 탈락금액의 비중이 큰 점을 감안하여 순수 들러리사에 대해서는 2차 조정 산정기준의 30%를 감경한 반면, 원고를 비롯한 13개의 낙찰자에 대하여는 들러리 참여 부분에 관한 2차 조정 산정기준의 10%만을 감경하였다.

나) 피고는 원고에 대하여 조사 협력을 이유로 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한 반면, 다른 사건에서는 30%의 감경 비율을 적용하였다.

나. 관련 규정

별지2 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 법리

피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가진다. 다만 피고가 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조). 한편, 행정청이 재량행위를 함에 있어서 자신에게 부여된 재량권을 일탈·남용하였다는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 부담한다.

2) 비례의 원칙 위반

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 처분에 관련 법령을 위반하거나 비례의 원칙을 위반한 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

가) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 정도가 경미하다는 주장에 관하여

위 2.의 나.항에서 본 사정들에다가 이 사건 공사는 대규모 국책사업으로서 국가 재정에 미치는 영향이 매우 큰 점, 이 사건 공동행위는 공구를 분할하고 낙찰예정사, 들러리 응찰사 및 투찰 가격을 미리 정한 이른바 경성 공동행위로서 입찰에 참여한 원고 등 28개 사업자 전부가 이 사건 공동행위에 참여하였다는 점에서 경쟁제한적 효과가 매우 큰 점, 원고 등 28개 사업자가 정한 낙찰예정사가 공구별로 실제로 낙찰을 받았을 뿐 아니라 평균 낙찰률 역시 2009년 전체 공공 부문 최저가낙찰제 공사 평균 낙찰률인 73%보다 높은 78.5%로 나타나는 등 이 사건 공동행위에 따른 부당이득의 규모도 적지 않을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고가 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 판단한 것은 정당하다.

나) 이 사건 과징금납부명령으로 인한 원고의 불이익이 크다는 주장에 관하여

(1) 원고가 이 사건 공동행위에 수동적으로 가담한 점을 고려하지 않았다는 주장

과징금 고시 Ⅳ.3.다.의 (2)항은 "다수의 사업자가 관련된 상황에서 위반행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것이 명백한 경우, 또는 자신의 이익과는 무관하게 오로지 다른 사업자의 권유나 대리로 참여하였거나 기망 또는 강박에 의하여 부득이하게 참여한 경우 의무적 조정과징금을 100분의 30 이내에서 감경할 수 있다."고 규정하는 한편 그 단서에서 "입찰담합에 있어서 탈락한 것을 이유로 기본과징금이 100분의 30 이상 감액된 참가사업자에 대하여는 위 규정을 적용하지 않는다."라고 규정하고 있다.

먼저 피고는 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1).(마)의 2)항에 따라 원고가 12개 공구 입찰에 들러리로 참여한 사정을 고려하여, 부과기준율을 낙찰 받은 사업자 대비 절반인 3.5%로 적용하는 방법으로 이 부분에 관한 기본과징금의 50%를 감경하였다. 위 규정에 따르면 원고가 들러리로 참여한 부분에 대하여는 단순 가담을 이유로 감경할 여지가 없다. 다음으로 원고가 낙찰 받은 부분에 관하여 살피건대, 원고가 7개 대형건설사로부터 이 사건 공동행위에 참여할 것을 일방적으로 권유받았다거나 강요받았다고 인정할 증거가 없다. 오히려 원고는 7개 대형건설사가 주도한 공구분할 합의에 가담한 후 B그룹 추첨에 참여하여 이 사건 제4-4공구의 낙찰예정자로 선정되었고 당해 공구에서 낙찰 받기 위하여 PQ심사 등록업체들에게 들러리로 참여할 것을 요청하고 투찰가격을 정하여 알려줌으로써 들러리 합의를 주도하였는바, 자발적으로 이 사건 공동행위에 참여하여 그 이익을 누렸다고 보인다. 따라서 이 사건 공동행위에 대한 가담 정도 등에서 7개 대형건설사와 원고 사이에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 원고가 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피고의 과징금 산정은 위 규정에서 정한 처분기준에 따라 이루어졌는데, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 원고의 위반행위 내용에 비추어 현저히 부당하다고 볼 수 없다.

(2) 관련매출액 산정이 위법하다는 주장

공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액'에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 그 본문에서 위 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 일반적인 부당공동행위에 관한 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 '계약금액'을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있다. 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지·목적, 연혁 등을 종합해 보면, 위 시행령 제9조 제1항 단서는 공정거래법 제22조 및 제55조의3 제1항, 제5항의 위임에 따라 공정거래법 제22조에서 정한 위 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 '계약금액'이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있고, 입찰담합 등의 구조적인 특수성과 그에 대한 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하여 낙찰받거나 탈락한 자에 대해 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 범위를 벗어나 수범자에게 불리하게 과징금 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없는바(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두8193 판결 참조), 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 되는 한편, 담합이 수 개의 입찰을 대상으로 한 경우에는 담합에 가담한 모든 사업자에 대하여 각 입찰에서의 계약금액을 모두 합한 금액이 과징금 부과기준이 된다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 참조).

위 법리에 더하여 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 관련매출액을 산정함에 있어 원고가 낙찰자로서 참여한 제4-4공구의 계약금액뿐만 아니라 들러리로서 참여한 12개 공구의 계약금액을 포함한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

(가) 원고는 이 사건 공동행위에 따라 제4-4공구 입찰에는 낙찰자로서, 12개 공구 입찰에는 각 들러리사로서 참여하였다. 앞서 본 바와 같이 관련매출액 산정의 기초가 되는 계약금액은 특정 사업자의 계약금액이 아닌 당해 입찰의 계약금액을 의미하므로, 원고가 12개 공구에 관한 이 사건 공동행위에 참여한 이상 위 각 공구의 계약금액이 원고의 실제 매출액이 아니라고 하여 이를 관련매출액에서 제외할 것은 아니다.

(나) 또한 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위해서 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있다는 점(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 참조)을 더하여 볼 때, 원고가 낙찰 받은 제4-4공구의 계약금액뿐만 아니라 들러리로 참여한 12개 공구의 계약금액을 관련매출액으로 산정한 것이 과잉·중복 제재에 해당한다고 볼 수는 없다.

(다) 들러리 사업자의 경우 그 담합으로 직접적인 이익을 얻는 것은 아니지만 그로 인한 경제적 이익이 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 들러리 사업자에 대한 과징금 부과기준을 위반행위의 대상이 된 당해 입찰의 규모를 반영하는 것으로 볼 수 있는 계약금액으로 한다고 하여 타당성이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두5627 참조).

(라) 원고가 들고 있는 피고의 의결 사례들은 구체적 사실관계에서 이 사건과 차이가 있다고 판단되고, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 합리적인 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기 부족하다.

(3) 원고의 현실적 부담능력 및 최근 건설경기를 고려하지 않았다는 주장

과징금 고시 Ⅳ.4.가.의 (1)항은 "임의적 조정과징금 산정시 충분히 고려되지 아니한 위반행위의 파급효과, 구체적인 경제적 상황, 해당 사업자들이 발생시킨 경제적 또는 재정적 이익, 해당 사업자들의 구조적인 특징, 특정한 사회적 상황에서의 실제적인 지급능력 등과 같은 시장 또는 산업의 구조 및 객관적인 여건 등에 비추어 임의적 조정과징금이 부당이득의 환수, 법 위반의 방지 또는 제재 목적을 달성하기에 필요한 범위에 비하여 현저히 과중하다고 판단되는 경우에는 임의적 조정과징금의 100분의 50까지 감액할 수 있다."고 규정하고 있다.

피고는 원고에 대한 부과과징금 결정 단계에서 심의일 직전 3개년도 당기순이익 가중평균이 적자라는 점을 고려하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하였고, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 추가로 감경하였다. 피고는 이 사건 공동행위 당시 시행되고 있던 과징금 고시에 따라 원고의 과징금 부담능력 및 시장 상황을 구체적으로 고려하여 그 재량 범위에서 최대한의 감경을 한 것으로 보이는바, 피고의 위와 같은 조치에 비례의 원칙을 위반한 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다. 원고가 내세우는 사정들은 피고의 부과과징금 결정 단계에서 이미 충분히 고려되었다고 보인다.

3) 평등의 원칙 위반

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 처분에 평등의 원칙을 위반한 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

가) 원고 등 13개 낙찰자와 낙찰자 공동수급체의 서브사로서 참여한 순수 들러리사를 차별적으로 취급하였다는 주장에 관하여

(1) 원고는 이 사건 공동행위에 가담한 대가로 공동수급체의 주간사(원고 지분 50%)로서 계약금액이 181,960,000,000원에 이르는 제4-4 공구를 낙찰 받는 등 상당한 경제적 이익을 얻었다. 반면 제출된 증거만으로는 원고가 이 사건 공동행위를 통하여 오히려 손실을 보았다고 인정하기에 부족하다.

(2) 이 사건 13개 공구에 대한 낙찰자와 낙찰자 공동수급체의 서브사로서 참여한 순수 들러리사 사이에는 부당이득의 규모에 있어서 분명한 차이가 있다. 더욱이 피고는 제4-4 공구를 낙찰 받은 원고에 대한 과징금을 산정함에 있어서 원고가 들러리로 응찰한 12개 공구에 대해서는 부과기준율을 낙찰 받은 사업자 대비 절반인 3.5%로 적용하는 방법으로 기본과징금의 50%를 감경하여 주었다. 따라서 이 사건 13개 공구에 대한 낙찰자와 낙찰자 공동수급체의 서브사로서 참여한 순수 들러리사 사이의 부당이득의 규모와 위반행위의 차이를 고려하여, 피고가 이 사건 13개 공구에 대한 낙찰사와 낙찰자 공동수급체의 서브사로서 참여한 순수 들러리사에 대하여 2차 조정 산정기준의 감경률을 다르게 적용한 조치는 충분히 수긍할 수 있다.

나) 조사협력을 이유로 한 감경에 있어 차별적으로 취급하였다는 주장에 관하여

과징금 고시 Ⅳ.3.다.의 (3)항은 조사에 적극 협력한 경우에는 1차 조정 산정기준을 100분의 20 이내에서 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 피고가 조사 협력을 이유로 원고에 대하여 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한 것은 곧 자신의 재량 범위 내에서 최대한의 감경을 한 것으로 볼 수 있고, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고의 위와 같은 조치가 다른 사안과의 형평에 반한다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 윤성원

판사 유헌종

판사 김관용

주석

1) 한국철도시설공단은 이 사건 공사에서 지역 업체의 공동수급체 10% 참여를 권장하였다.

2) 제5-1공구는 전라남도를 관통하는 구간으로, 전라남도 나주를 사업 소재지로 하는 금호산업은 대표사이면서 지역 업체의 자격을 갖춘 공동수급체 구성사이다.

3) 1개 건설사가 낙찰 받을 수 있는 공구 수가 2개를 넘을 수 없게 하는 제도, 이 사건 공사 입찰은 2차에 걸쳐 이루어졌고 입찰 참여사는 각 회차별로 하나의 공구를 낙찰 받을 수 있으므로 최대 낙찰 가능 공구 수는 2개가 된다.

4) 원고는 이 사건 시정명령의 취소를 구하면서도 그 위법 사유에 관하여는 아무런 주장을 하지 않고 있다. 그러나 원고는 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하면서 이 사건 공동행위에 실질적 경쟁제한성이 없다는 취지의 주장을 하고 있는바, 이 부분 주장을 시정명령의 위법사유에 관한 주장으로 선해한다.