선순위 담보권의 설정이 별소 또는 동일 소송에서 사해행위로 인정된 경우, 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시킬 것인지 여부(소극)

채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나, 위와 같이 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 된다.

민법 제406조 제1항

신용보증기금 (소송대리인 법무법인 이지 담당변호사 지철호외 4인)

피고

서울고법 2007. 2. 8. 선고 2006나28227 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심이, 소외 1이 새로 자금을 융통하여 주식회사 엘즈미르의 사업을 계속 추진함으로써 위 회사가 채무 변제력을 갖게 하기 위하여 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 피고 주장 사실을 인정하지 아니한 데에, 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법은 없으며, 채증법칙 위반의 구체적 내용을 주장하지 않은 채 단지 원심의 사실인정이 부당하다고만 주장하는 것은 적법한 상고이유에 해당하지도 않는다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나 ( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조), 위와 같이 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 될 것이다.

같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 제1심판결이 확정됨에 따라 소외 1과 소외 2 사이에 체결된 이 사건 제2순위 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소되고 그 등기가 말소되었으므로 이 사건 제2순위 근저당권의 피담보채무액은 이 사건 아파트에 관하여 설정되어 있는 담보권의 피담보채무액에 포함시킬 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.