2017고합133, 2017고합297(병합)

마약류관리에관한법률위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(대마)

A

신승우, 김창섭(기소), 박철(공판)

법무법인 B

담당변호사 C.

2017. 8. 11.

피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것과 300시간의 사회봉사 및 120시간의 약물치료강의 수강을 각 명한다.

피고인으로부터 3,503,000원을 추징한다.

위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 러쉬 교부로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 무죄.

범죄 사 실

『2017고합133』

피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 한다)과 대마를 다음과 같이 취급하였다.

1. 2017. 1. 30. 필로폰 매매

피고인은 2017. 1. 30. 22:00경 서울 서초구 D에 있는 E 건물 옆 골목길에서 F으로부터 필로폰 약 1g을 100만 원에 매수하였다.

2. 2017. 2. 1. 필로폰 투약

가. 피고인은 2017. 2. 1. 06:00경 서울 강남구 G에 있는 H B103호에서 이 소지하고 있던 필로폰 약 0.5g 중 약 0.03g씩을 일회용주사기 2개에 담은 후 생수로 희석한 다음 과 피고인의 팔에 각각 주사하여 투약하였다.

이로써 피고인은 과 공동으로 필로폰을 투약하였다.

나. 피고인은 2017. 2. 1. 19:20경 위 가항 기재 H 305호에서 필로폰 약 0.03g을 일회용주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 자신의 팔에 주사하여 투약하였다.

3. 대마 흡연

피고인은 2017. 2. 1. 06:00경 제2의 가항 기재 H B103호에서 이 소지하고 있던 대마 약 0.2g을 알루미늄 호일로 만든 파이프에 넣고 라이터로 불을 붙여 I과 함께 서로 번갈아가며 그 연기를 들이마시는 방법으로 흡연하였다.

이로써 피고인은 과 공동으로 대마를 흡연하였다.

4. 필로폰 소지

피고인은 2017. 2. 1. 19:35경 제2의 가항 기재 H 305호에서 필로폰 약 0.31g이 든 주사기 1개, 필로폰 약 0.02g이 든 주사기 1개, 불상량의 필로폰이 희석된 액체 약 0.17k가 든 주사기 1개, 불상량의 필로폰이 희석된 액체 약 0.16 가든 주사기 1개를 위 객실 선반 위에 놓아두어 소지하였다.

『2017고합297』

5. 2016. 10. 28. 필로폰 매매

피고인은 2016. 10. 28.경 불상의 장소에서 성명불상자(J 대화명 'K')가 사용하는 L명의의 국민은행 계좌(계좌번호 M)에 N 명의로 50만 원, 0 명의로 70만 원)을 각 송금하고, 같은 날 18:20경 서울 강남구 P2)에서 위 성명불상자가 우편함에 숨겨 둔 향정 신성의약품인 필로폰 약 2g을 가지고 갔다.

이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 필로폰을 매매하였다.

6. 2016. 11. 5. 필로폰 매매

피고인은 2016. 11. 5. 12:29경 불상의 장소에서 제5항 기재 위 L 명의의 국민은행 계좌에 Q3) 명의로 70만 원을 송금하고, 같은 날 13:21경 서울 강남구 R에서 제5항 기재 위 성명불상자가 우편함에 숨겨 둔 필로폰 약 1g을 가지고 갔다.

이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 필로폰을 매매하였다.

7. 2016, 11. 11. 필로폰 투약

피고인은 2016. 11. 11. 19:00경 서울 광진구 U에 있는 V 모텔에서 채팅으로 만난 성명불상자(일명 'W', 이하 'W'라 한다)와 필로폰 불상량을 음료수에 타서 나누어 마셨다.

이로써 피고인은 W와 공모하여 마약류 취급자가 아님에도 필로폰을 투약하였다.

8. 2016, 11. 11. 필로폰 매매

피고인은 2016. 11. 11. 19:25경 불상의 장소에서 제5항 기재 위 L 명의의 국민은행 계좌에 X 명의로 70만 원을 송금한 후, 같은 날 19:40경 서울 강남구 Y에서 제5항 기재 위 성명불상자가 우편함에 숨겨 둔 필로폰 약 1g을 가지고 갔다.

이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 필로폰을 매매하였다.

9. 2016. 11. 14. 필로폰 매매

피고인은 2016. 11. 14. 12:46경 불상의 장소에서 성명불상자가 사용하는 Z 명의의 하나은행 계좌(AA)에 AB 명의로 35만 원을 송금하고, 같은 날 12:50경 서울 중구 AC에서 위 성명불상자가 우편함에 숨겨 둔 필로폰 약 0.5g을 가지고 갔다.

이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 필로폰을 매매하였다.

10. 2016. 11. 15. 필로폰 투약

피고인은 2016. 11. 15, 19:00경 제3항 기재 V 모텔에서 W와 필로폰 불상량을 맥주에 타서 나누어 마셨다. 이로써 피고인은 W와 공모하여 마약류 취급자가 아님에도 필로폰을 투약하였다.

11. 2016. 11. 20. 필로폰 매매

피고인은 2016. 11. 20. 20:21경 불상의 장소에서 제5항 기재 위 L 명의의 국민은행 계좌에 AD 명의로 35만 원을 송금하고, 같은 날 20:49경 서울 중구 AE에서 제5항 기재 위 성명불상자가 우편함에 숨겨 둔 필로폰 약 0.5g을 가지고 갔다.

이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 필로폰을 매매하였다.

12. 2016. 11. 22. 필로폰 투약

피고인은 2016. 11. 22. 02:00경 서울 서대문구에 있는 AF 사우나 화장실에서 필로폰 약 0.5g을 일회용주사기에 넣고 인공 눈물로 희석한 후 피고인의 팔에 주사하였다.

이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 필로폰을 투약하였다.

13. 2016. 11. 22. 필로폰 매매 미수

피고인은 2016. 11. 22. 18:37 경 제5항 기재 위 L 명의의 국민은행 계좌에 AG 명의로 35만 원을 송금한 후, 같은 날 19:00경 서울 중구 AE에서 제5항 기재 위 성명불상자가 우편함에 숨겨둔 필로폰 약 0.5g을 찾아가려던 중 경찰관에게 검거되었다.

이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 필로폰을 매매하려고 하였으나, 그 뜻을 을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

증거의 요지

[2017고합133]

1. 피고인의 법정진술

1. I, F에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본

1. 각 경찰 압수조서(임의제출), 압수목록, 압수품 사진

1. ACCUSIGN 검사 시인 및 확인서

1. 각 국과수 마약감정서 [감정의뢰회보(2017-H-1713), 감정의뢰회보(2017-H-1733), 감정의뢰 추가회보(2017-H-1733)]

[2017고합297]

1. 피고인의 법정진술

1. 경찰 압수조서(임의제출), 압수목록

1. 수사보고(불상의 판매자와 나눈 채팅내역 첨부) - 첨부된 J 메신져 사진

1. 각 마약감정서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3,호 (나)목[필로폰 매매, 단독 투약(판시 제2의 나항 및 제12항), 소지의 점, 각 징역형 선택], 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목, 형법 제30조필로폰 공동 투약(판시 제2의 가항, 제7항, 제10항)의 점, 각 징역형 선택, 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 (가)목, 제3조 제10호 (가)목, 형법 제30조(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(필로폰 매매 미수의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나항 기재 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 보호관찰 및 사회봉사명령, 수강명령

형법 제62조의2 제1항

1. 추징

마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서

[추징금 산정의 근거] 추징금 : 3,503,000원(= ① + ② + ④)

① 판시 제2항 기재 필로폰 투약 행위 2회 : 200,000원(= 100,000원 X 2회)

판시 제3항 기재 대마 흡연 행위 1회 : 3,000원

③ 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 매수한 필로폰을 판시 제2항과 같이 투약하였고, 투약하고 남은 필로폰을 판시 제4항 기재와 같이 소지하고 있다가 압수당하였다. 그런데 압수된 필로폰이 모두 감정에 소모되었으므로, 판시 제1항, 제4항 필로폰 매매 및 소지 행위에 대하여는 별도로 추징하지 아니한다.

(④판시 제5항, 제6항, 제8항, 제9항, 제11항 기재 필로폰 매매 행위 5회 : 3,300,000원(= 1,200,000원 + 700,000원 + 700,000원 + 350,000원 + 350,000원). 판시 제7항 기재 필로폰 투약 행위는 판시 제6항 기재와 같이 매수한 필로폰을, 판시 제10항 기재 필로폰 투약 행위는 판시 제9항 기재와 같이 매수한 필로폰을 각 투약한 것이므로, 별도로 추징하지 아니한다.

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하

2. 양형기준의 적용

가. 각 필로폰 투약, 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 투약 단순소지 등 > 제3유형[향정 (나)목 및 (다)목]

[특별양형인자] 감경요소 : 중요한 수사협조

[권고형의 범위] 감경영역, 징역 6개월 ~ 1년 6개월

나. 마약류관리에관한법률위반(대마)

[유형의 결정] 마약범죄 > 투약·단순소지 등 > 제2유형(대마)

[특별양형인자] 감경요소 : 중요한 수사협조

[권고형의 범위] 감경영역, 징역 6개월 ~ 10개월

다. 각 필로폰 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매 알선 등 〉 제2유형 [향정 (나)목 및 (다)목]

[특별양형인자] 감경요소 : 투약·단순소지 등을 위한 매수, 중요한 수사협조

[권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 4개월 ~ 1년 6개월

라. 필로폰 매매 미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.

마. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6개월 이상 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 경합범에 관하여 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따라야 하므로, 각 필로폰 투약, 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 및 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 하한(징역 6개월)을 준수한다.

3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월, 집행유예 3년

[불리한 정상]

마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 크다. 피고인이 필로폰을 매수하여 투약한 횟수가 많을 뿐만 아니라, 2016. 11, 22. 필로폰을 매수하려다 수사기관에 긴급체포되기까지 하였음에도 석방 후 또다시 필로폰을 매수하여 투약한바, 피고인의 마약류에 대한 중독성이 심각한 수준에 이른 것으로 보인다.

[유리한 정상]

다만, 피고인은 자신의 잘못을 모두 인정하고 있고, 수차례 반성문을 제출하는 등 진심으로 반성하는 태도를 보이고 있다. 수사기관에서 자신에게 필로폰을 매도한 F을 체포하는 데 협조하였다. 피고인의 가족이 앞으로 피고인과 함께 살면서 더 이상 마약류 관련 범죄를 저지르지 않도록 계도할 것을 다짐하고 있으며(이 사건 이후 피고인의 주거를 가족의 주거로 이전하였다), 피고인이 오랜 기간 성실하게 직장 생활을 해오는 등 사회적 유대관계가 분명하다. 피고인은 초범이고, 뇌종양 수술, HIV(인간 면역 결핍 바 이러스) 감염 등으로 인해 건강 상태가 좋지 못하다.

위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2017. 1. 16. 03:00경 서울 강남구 AH에 있는 AI에서 에게 임시향정신성 의약품인 알킬 니트리트(일명 '러쉬') 1병을 무상으로 건네주어 교부하였다.

2. 판단

가. 관련 법리

마약류 관리에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 등 관련 법령의 규정 체계 및 법리와 아울러 임시마약류 지정 제도의 취지, 임시향정신성의약품과 법 제2조 제3호 (가)목 [이하 이 조항의 각 목을 구분하여 지칭할 때는 (가)목' 등으로 약칭한다]의 향정신성의약품의 실질적인 차이 등을 종합적으로 고려하여 보면, 임시향정신성의약품에 대하여 향정신성의약품에 준하여 취급·관리할 필요가 있다고 보아 일반 행위를 금지하는 제3조를 준용하는 데에서 더 나아가, 임시향정신성의약품으로 지정·공고된 물질을 교부한 자에 대하여 (가)목의 향정신성의약품에 대한 제3조 제5호 위반 행위와 마찬가지로 보아 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 제58조 제1항 제3호 위반죄로 처벌하기 위하여는 그 임시향정신성의약품이 실질적으로 (가)목의 향정신성의약품에 준하는 물질에 해당하여야 한다고 제한적으로 해석함이 타당하다.

따라서 임시 향정신성의약품이라 하여도 (가)목의 향정신성의약품과 마찬가지로 중 추신경계에 작용하고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다는 요건을 갖추어야 법 제58조 제1항 제3호가 적용될 수 있으며, 그 요건에 대한 증명이 없는 경우에는 위 규정에 의하여 처벌할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2015도16477 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015도5608 판결 등 참조).

나. 판단

1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 식품의약품안전처장은 법 제5조의2 제1항의 위임에 따라 2016. 11. 11.자 식품의약품안전처 공고 제2016-704호(이하 '이 사건 공고'라 한다) 붙임 1. 연번 14번으로, 이미 임시향정신성의 약품으로 지정되어 있던 알킬 니트리트(alkyl nitrite)[그 공고의 '화학명칭 '란에 열거된 이소부틸 니트리트(isobutyl_nitrite) 등 7종에 한한다. 이하 '알킬 니트리트'라 한다]를 효력기간을 '2014. 6. 11.~2017. 6. 10.'으로 정하여 재지정한 사실, ② 피고인이 I에게 교부한 물질은 알킬 니트리트 중에서도 화학명칭이 이소부틸 니트리트인 사실이 인정된다. 그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면 알킬 니트리트가 이 사건 공고에 의하여 임시향정신성의약품으로 지정되었다고 하더라도 이를 교부한 행위를 법 제58조 제1항 제3호 위반죄로 처벌하기 위해서는, (가)목의 향정신성의약품과 마찬가지로 중추신경계에 작용하고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다는 요건을 갖추어야 한다.

2) 알킬 니트리트가 중추신경계에 작용하는지 여부

식품의약품안전평가원에서는 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31. 사이에 쥐를 대상으로 알킬 니트리트4)에 관한 동물실험을 실시하여 2015. 12. 'A'라는 제목의 보고서를 제출하였는데, 그에 따르면 알킬 니트리트는 조건장소선호도 시험(CPP test)5) 결과 의존성 발생 경향을 보였고, 다양한 신경독성 시험 결과 인지 · 학습력과 운동협조능을 현저히 저하시키는 것으로 확인되었으며, 바이오이미징 기법)을 통하여 알킬 니트리트가 뇌로 이행함을 확인함으로써 신경계에 독성 작용을 나타낼 것으로 예상한다는 결론을 내리고 있다. 위 보고서 작성에 주된 기여를 하였던 AK은 다른 연구자들과 함께 공저자로서 2016. 3. 및 2016. 6. 각 1편씩의 논문을 학술지에 발표하였는데, 위 각 논문은 일부 추가실험을 한 결과를 반영하는 정도 외에는 위 보고서의 내용을 바탕으로 하고 있다. AK은 이 사건과 동일한 쟁점이 다투어지고 있는 서울고등법원 2016노3306 사건에 증인으로 출석하여 위와 같은 취지로 진술하였다.

또한, 식품의약품안전처장은 2017. 5. 26. 알킬 니트리트를 임시마약류로 재지정 · 공고함에 있어 위 보고서 등의 내용을 반영하여 그 지정사유 중 '약리효과' 부분에, 종전 공고에 '혈관확장'만이 기재되어 있었던 데에 '중추신경계 작용(isobutyl, butyl, isopentyl nitrite에 해당)'을 추가하였고, '부작용 및 유해사례' 부분에도 '동물실험 결과 의존성 및 신경독성 유발 가능성 확인(isobutyl, butyl, isopentyl nitrite에 해당)'을 추가하였다.

이러한 사정을 종합하여 보면, 알킬 니트리트는 그 정확한 기전은 밝혀지지 않았으나 동물 뿐 아니라 사람의 경우에도 중추신경계에 작용하는 것으로 보인다.

3) 알킬 니트리트가 (가)목의 향정신성의약품에 준하는 정도의 의존성이 있는지 여부

위 보고서 및 그에 기초한 AK 등의 논문에 나타난 실험결과 등에 의하면, 알킬 니트리트가 정신적 의존성을 유발한다고 볼 여지가 있기는 하다.

그러나 다음과 같은 사정 즉, ①0 오스트레일리아에서는 이소부틸 니트리트를 의사 등 전문가의 처방이 필요한 의약품(Schedule 4)으로 분류하여 신체적·정신적 의존성을 유발하는 물질(Schedule 8 또는 Schedule 9)과 구분하고 있는 점, ② 영국의 저명한 약학 관련 저널인 LANCET에 게재된 'Development of a rational scale to assess the harm of drugs of potential misuse'라는 논문에 (가)목의 물질인 '엘에스디(LSD)', '4-- 엠티에이(4-MTA)'는 A그룹에, (나)목의 물질인 '암페타민(Amphetamine)'은 B그룹에, (다)목의 물질인 '부프레노르핀(Buprenorpine)', (라)목의 물질인 '지에이치비(GHB)'는 각 C그룹에 규정하고 있는데(유해성이 가장 큰 물질은 A그룹에, 가장 작은 물질은 C그룹에 속한다), 알킬 니트리트는 A, B, C그룹 중 어디에도 속하지 않는 것으로 표기하고 있는 점, ③ 위 논문에서는 각 물질별 의존성, 신체적 · 사회적 유해성을 수치화하여 표시하고 있는데, (가)목 내지 (나)목에 속하는 엘에스디, 4-엠티에이, 암페타민은 물론이고, 심지어 (다)목에 속하는 부프레노르핀, (라)목에 속하는 지에이치비보다 그 수치가 낮은 것으로 기재하여 이들 물질보다 의존성, 신체적 · 사회적 유해성이 덜한 것으로 평가되는 점, ④ 위 보고서 및 그에 기초한 AK 등의 논문에서도 알킬 니트리트의 정신적 의존성 '정도'에 관한 평가는 하지 않고 있고, AK 역시 서울고등법원 2016노3306 사건에 증인으로 출석하여 알킬 니트리트가 어느 정도의 정신적 의존성을 발생시키는지, 그 정도가 (가)목에 준한다고 볼 수 있는지에 관하여는 별다른 진술을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 알킬 니트리트가 (가)목의 향정신성의약품에 준할 정도의 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 지니고 있다거나 그럴 우려가 충분하다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결을 공시함에 동의하지 아니.

하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.

재판장판사이영훈

판사정순열

판사강동훈

1) 공소장에는 '0의 명의로 120만 원을 송금한 것으로 기재되어 있으나, 이 사건 기록(2017고합297호의 증거기록 제40~41쪽) 등에 따라 이를 범죄사실 기재와 같이 일부 수정한다.

2) 공소장에는 '서울 강남구 S'으로 기재되어 있으나, 이 사건 기록(2017고합297호의 증거기록 제41쪽) 등에 의하면 이는 '서울 강남구 P'의 명백한 오기로 보인다.

3) 공소장에는 'T'의 명의로 송금한 것으로 기재되어 있으나, 이 사건 기록(2017고합297호의 증거기록 제48쪽) 등에 따라 이를 범죄사실 기재와 같이 수정한다.

4) 정확히는 알킬 니트리트 중 이소부틸 니트리트(isobutyl nitrite), 이소아밀 니트리트(isoamyl nitrite), 부틸 니트리트(butyl nitrite)에 관하여 실험하였다.

5) 시험대상 동물에 대하여 약물이 투여된 공간과 그렇지 않은 공간에 반복적으로 노출시킨 후 어느 한 공간을 선호하는 정도가 통계적으로 유의미하게 나타나는지 여부를 알아보는 시험.

6) 바이오이미징 기법이란 특정 약물에 형광 물질을 염색하여 해당 약물의 체내 분포 양상을 분석하는 방법이다.