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판시사항
‘대지를 조성하기 위한 옹벽’이 건축물과 무관하게 미리 축조되거나 건축물이 건축된 이후 별도로 축조되는 경우, 건축물의 허가 또는 신고와 따로 신고를 하여야 하는지 여부(적극) / ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’이 구 건축법 제23조 제1항 에 규정된 건축물에 해당하는지 여부(소극)
판결요지
구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1항 제2호 , 제11조 제5항 제2호 , 제23조 제1항 , 제83조 제1항 , 제106조 제1항 , 제107조 제1항 , 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호 , 건축사법 제4조 제1항 , 제39조 제2호 를 종합하여 볼 때, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’ 이 법 제2조 제1항 제2호 에서 규정한 건축물과 함께 축조되는 경우에는 별도로 법 제83조 에 따른 신고를 할 필요가 없지만, 건축물과 무관하게 미리 축조되거나 건축물이 건축된 이후 별도로 축조되는 경우에는 건축물의 허가 또는 신고와는 따로 신고를 하여야 한다고 해석되는데, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’은 법 제83조 제1항 에 따라 신고대상이 되는 공작물에 해당할 뿐 법 제23조 제1항 에서 규정된 건축물, 즉 법 제11조 제1항 에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조 제1항 에 따라 건축신고를 하여야 하는 법 제2조 제1항 제2호 의 건축물에 해당하지는 아니한다.
피 고 인
피고인 1 외 1인
상 고 인
검사
변 호 인
법무법인 세양 담당변호사 김재권
주문
상고를 기각한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여
가. 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제107조 제1항 , 제106조 제1항 의 벌칙규정은 법 제23조 등을 위반하여 설계 등을 함으로써 공사가 부실하게 된 경우를 요건으로 규정하고 있고, 법 제23조 제1항 은 법 제11조 제1항에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조 제1항 에 따라 건축신고를 하여야 하는 건축물의 설계 등을 건축사가 아니면 할 수 없도록 규정하고 있다. 건축사법 제39조 제2호 의 벌칙규정은 건축사법 제4조 를 위반하여 건축물의 설계 등을 한 경우를 요건으로 규정하고 있고, 건축사법 제4조 제1항 은 법 제23조 제1항 에 따른 건축물의 건축 등을 위한 설계는 제23조 제1항 또는 제8항 단서에 따라 신고를 한 건축사 또는 같은 조 제2항 에 따라 건축사사무소에 소속된 건축사가 아니면 할 수 없도록 규정하고 있다. 따라서 법 제23조 제1항 에서 규정한 건축물에 관한 경우에만 법 제107조 제1항 , 제106조 제1항 , 건축사법 제39조 제2호 의 각 벌칙규정에 의하여 처벌할 수 있다.
그리고 법 제23조 제1항 에서 규정한 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물을 의미한다( 법 제2조 제1항 제2호 ). 한편 법 제83조 제1항 은 “대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있고, 건축법 시행령 제118조 제1항 은 “ 법 제83조 제1항 에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다)할 때 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다”고 규정하면서 제5호 에서 ‘높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장’을 신고대상 공작물로 규정하고 있으며, 법 제11조 제5항 은 “ 제1항 에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다”고 인·허가를 의제하는 규정을 두고 있는데 제2호 에서 “ 제83조 에 따른 공작물의 축조신고”를 열거하고 있다.
위 규정들을 종합하여 볼 때, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’ 이 법 제2조 제1항 제2호 에서 규정한 건축물과 함께 축조되는 경우에는 별도로 법 제83조 에 따른 신고를 할 필요가 없지만, 건축물과 무관하게 미리 축조되거나 건축물이 건축된 이후 별도로 축조되는 경우에는 건축물의 허가 또는 신고와는 따로 신고를 하여야 한다고 해석되는바, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’은 법 제83조 제1항 에 따라 신고대상이 되는 공작물에 해당할 뿐 법 제23조 제1항 에서 규정된 건축물, 즉 법 제11조 제1항 에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조 제1항 에 따라 건축신고를 하여야 하는 법 제2조 제1항 제2호 소정의 건축물에 해당하지는 아니한다고 할 것이다.
그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ○○외국어고등학교 신축공사 현장 중 균열이 생기고 붕괴된 교사동 좌측 보강토옹벽(길이 약 80m, 높이 약 16m, 이하 ‘이 사건 옹벽’이라고 한다)은 교사동을 지을 수 있는 대지를 조성하기 위한 옹벽인 사실을 알 수 있고, 위 교사동과는 물리적 또는 기능적으로 일체가 되어 독립성을 상실한 옹벽으로는 보이지 아니한다.
사실관계가 이러하다면 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 옹벽은 법 제2조 제1항 제2호 의 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것에 딸린 시설물에 해당한다고 볼 수 없으므로 법 제23조 제1항 의 적용대상이 되는 건축물이 될 수 없다.
같은 취지에서 피고인 1이 설계도서를 작성한 이 사건 옹벽이 법 제107조 제1항 , 제106조 제1항 , 제23조 제1항 및 건축사법 제39조 제2호 , 제4조 제1항 , 법 제23조 제1항 의 구성요건을 이루는 ‘건축물’에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건축법상 건축물의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 원심판결 중 피고인 1이 이 사건 옹벽에 관한 설계도서를 작성하였다고 하더라도 그의 책임 아래 작성한 것으로 볼 수 없으므로 위 피고인이 건축사가 아닌 자로서 설계를 하였다고 할 수 없다고 판시한 부분은 피고인 1이 그 설계도서를 작성한 이 사건 옹벽이 법 제23조 제1항 의 구성요건을 이루는 ‘건축물’에 해당함을 전제로 하는 가정적·부가적 판단에 불과하다. 그런데 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 건축사법 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단이 정당한 이상 설령 위 부가적 설시에 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다 하더라도 판결에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 점에 관한 검사의 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2. 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여
앞서 본 바와 같이 이 사건 옹벽이 법 제23조 제1항 의 적용대상이 되는 건축물에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 관련 법 규정에 비추어 보면 원심이 피고인 2가 관계전문기술자로서 이 사건 옹벽에 관한 설계도서에 기명날인하였다고 할지라도 법 제110조 제9호 에서 처벌대상으로 하고 있는 법 제48조 를 위반한 제67조 에 따른 관계전문기술자에 해당한다고 볼 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제48조 를 위반한 제67조 에 따른 관계전문기술자의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.