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피 고 인
피고인 1 외 1인
항 소 인
피고인 2 및 검사
검사
한종무(기소), 강호준(공판)
변 호 인
법무법인 세양 담당변호사 김재권
주문
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2는 무죄.
검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 2
(1) 법리오해
건축법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제110조 제9호 는 법 제83조 에 의하여 법 제48조 가 준용되는 경우를 규정하고 있지 않아 옹벽 등 공작물의 경우 법 제48조 를 위반하였더라도 이를 근거로 처벌할 수 없고 피고인은 관계전문기술자에게 협력하였을 뿐 관계전문기술자가 아니며, 가사 피고인이 관계전문기술자에 해당한다 하더라도 법 제110조 제9호 에서 규정하는 관계전문기술자는 법 제48조 , 법 시행령 제32조 , 제91조의3 제1항 에 의하면 건축구조기술사를 의미하는 것이므로 토목 분야 기술사인 피고인은 이에 해당하지 아니하고, 이 사건 옹벽에 대해서는 법 제40조 제4항 이 준용될 수 있을 뿐이고 그 위반 행위의 경우 법 제110조 제8호 에 의하여 건축주 및 공사시공자를 처벌하고 있을 뿐이고 관계전문기술자에 대하여 처벌하고 있지 않으므로 피고인은 무죄라고 할 것임에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
이 사건 범행의 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 500만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(피고인 1에 대한 법리오해)
이 사건 옹벽은 학교에 딸린 시설물로서 건축물에 해당하고 법 제83조 제1항 의 대지를 조성하기 위한 옹벽이란 법 시행령 제118조 제1항 에 의하면 건축물과 분리하여 축조하는 것만을 의미하므로 이 사건 옹벽은 법 제83조 제1항 의 적용을 받지 아니하며, 건축사법 제4조 제1항 의 설계란 스스로의 판단에 따라 독자적, 실질적으로 설계도서를 작성한 것을 말하는 것으로 이를 명시적인 설계계약을 체결하거나 설계도서에 서명·날인한 것으로 한정하여 해석할 것은 아니라고 할 것임에도 원심은 설계의 의미를 위와 같이 해석하고 이 사건 옹벽이 건축물에 해당하지 않는다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 피고인 2의 법리오해 주장에 대하여
(1) 공소사실의 요지
피고인은 부산 연제구 (주소 생략)에 있는 △△△△△의 대표자로서 법상 관계전문기술자인 토질 및 기초기술사이다.
피고인은 높이 5m 이상의 옹벽 등의 공사에 대한 설계도서에 관하여 관계전문기술자로서 건축물이 법 및 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞고, 안전·기능 및 미관에 지장이 없도록 업무를 수행하여야 하며, 건축물이 적재하중에 대한 안전한 구조를 가지고 있는지를 제대로 검토할 의무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 5.경 위 △△△△△ 사무실에서 피고인 1이 작성하여 온 ○○외국어고등학교 신축공사의 옹벽보강토 구조계산서 등 설계도서의 하중조건을 비롯한 구조계산 등을 제대로 검토하지 아니한 채, 사실은 하중에 따른 구조검토가 잘못되었음에도 불구하고 구조검토 계산 등이 타당하다는 내용으로 구조계산서인 설계도서에 피고인의 이름을 기명·날인하고, 재차 2009. 11.경 위 사무실에서 일부 보강재의 길이를 늘이는 내용으로 설계 변경된 설계도서에 관하여 피고인 1로부터 검토를 의뢰받은 후 하중조건을 비롯한 구조계산 등을 제대로 검토하지 아니한 채, 변경된 설계도서가 타당하다는 내용으로 구조계산서인 설계도서에 피고인의 이름을 기명·날인하였다.
이로써 피고인은 위와 같이 법상의 관계전문기술자로서의 역할을 다하지 아니하였다.
(2) 원심의 판단
원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(3) 당심의 판단
(가) 관련 규정
〈법〉
- 제40조 (대지의 안전 등)
④ 손궤의 우려가 있는 토지에 대지를 조성하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 옹벽을 설치하거나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다.
- 제48조 (구조내력 등)
① 건축물은 고정하중, 적재하중, 적설하중, 풍압, 지진, 그 밖의 진동 및 충격 등에 대하여 안전한 구조를 가져야 한다.
② 제11조 제1항 에 따른 건축물을 건축하거나 대수선하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 구조의 안전을 확인하여야 한다.
- 제67조 (관계전문기술자)
② 관계전문기술자는 건축물이 이 법 및 이 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞고 안전·기능 및 미관에 지장이 없도록 업무를 수행하여야 한다.
- 제83조 (옹벽 등의 공작물에의 준용)
① 대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.
- 제110조 (벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
8. 제40조 제4항 을 위반한 건축주 및 공사시공자
〈법 시행령〉
- 제32조 (구조 안전의 확인)
① 법 제48조 제2항 에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 건축하거나 대수선하는 경우 해당 건축물의 설계자는 국토교통부령으로 정하는 구조기준 등에 따라 그 구조의 안전을 확인하여야 한다. 〈이하 생략〉
- 제91조의3 (관계전문기술자와의 협력)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 설계자는 제32조 에 따라 해당 건축물에 대한 구조의 안전을 확인하는 경우에는 건축구조기술사의 협력을 받아야 한다.〈이하 생략〉
③ 깊이 10미터 이상의 토지 굴착공사 또는 높이 5미터 이상의 옹벽 등의 공사를 수반하는 건축물의 설계자 및 공사감리자는 토지 굴착 등에 관하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 「국가기술자격법」에 따른 토목 분야 기술사 또는 국토개발 분야의 지질 및 기반 기술사의 협력을 받아야 한다.
- 제118조 (옹벽 등의 공작물에의 준용)
① 법 제83조 제1항 에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다. 이하 이 조에서 같다)할 때 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다.
5. 높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장
(나) 판단
① 법 제110조 제9호 에서는 법 제48조 를 위반한 제67조 에 따른 관계전문기술자를 처벌하도록 규정하면서 법 제83조 에 의하여 법 제48조 가 준용되는 경우에 대하여는 명시적으로 이를 규정하고 있지 아니한 점, ② 건축물의 대지에 관하여 법 제40조 제4항 에서 손궤의 우려가 있는 토지에 대지를 조성하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 옹벽을 설치하거나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있어 옹벽에 대하여 법 제40조 제4항 이 적용되고, 건축물의 구조와 관련한 법 제48조 의 규정은 적용되지 않는 것으로 보이는데, 건축물의 대지와 관련이 없는 옹벽에 관하여 법 제83조 에서 법 제48조 를 준용하는 규정을 두고 있다고 하더라도 그 성질상 법 제48조 가 준용될 여지가 없어 보이는 점( 법 시행령 제118조 제3항 에서 ‘높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장’에 대하여 법 제58조 의 적용만 배제하고, 법 제48조 도 적용되는 것으로 규정하고 있으나 이 역시 성질상 옹벽에 대한 규정으로 보기는 어렵다), ③ 법 제67조 제1항 에서 설계자와 공사감리자는 법 제40조 , 제41조 (대지), 법 제48조 부터 제52조 까지(건축물 구조), 법 제62조 , 제64조 및 제66조 (건축설비)에 따른 대지의 안전, 건축물의 구조상 안전, 건축설비의 설치 등을 위한 설계 및 공사감리를 할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계전문기술자의 협력을 받아야 한다고 규정하고 있고, 그에 따라 법 시행령 제91조의3 에서 건축물에 대한 구조의 안전을 확인하는 경우에는 건축구조기술사, 건축설비를 설치하는 경우에는 건축전기설비기술사 등, 토지 굴착 공사 또는 높이 5미터 이상의 옹벽 등의 공사를 하는 건축물의 토지 굴착 등에 관하여는 토목 분야 기술사 또는 국토개발 분야의 지질 및 기반 기술사의 협력을 받아야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 옹벽과 관련한 설계도서에 기명날인한 피고인이 법 제110조 제9호 에서 처벌대상으로 하고 있는 법 제48조 를 위반한 제67조 에 따른 관계전문기술자에 해당한다고 볼 수 없다(한편, 법 제110조 제8호 는 법 제40조 제4항 을 위반한 건축주 및 공사시공자만을 처벌하고 있을 뿐 관계전문기술자를 처벌대상으로 하고 있지 않다).
따라서, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 검사의 법리오해 주장에 대하여
법 제83조 제1항 은 “대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있고, 법 시행령 제118조 제1항 은 “ 법 제83조 제1항 에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다. 이하 이 조에서 같다)할 때 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다”고 규정하면서 제5호 에서 ’높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장‘을 신고대상 공작물로 규정하고 있다.
한편, 법 제11조 제1항 은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 법 제11조 제5항 은 “ 제1항 에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호에서 정한 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다”고 인·허가를 의제하는 규정을 두고 있고, 제2호 에서 “ 제83조 에 따른 공작물의 축조신고”를 열거하고 있는바, 인·허가 의제효과를 수반하는 건축신고는 ‘수리를 요하는 신고’로 보아야 할 것이다( 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 ).
따라서 법 시행령 제118조 제1항 이 정하는 “건축물과 분리하여 축조하는 것”은 건축허가 등과 무관하게 미리 공작물을 축조하거나, 건축물이 건축된 이후 별도로 공작물을 축조하는 경우와 같이 건축물의 건축허가 또는 신고와는 별개로 공작물을 축조하는 것을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 법 제83조 에서 건축법 제14조 를 준용하고 있다고 하더라도 건축물과 별개로 축조되는 것이 아닌 이 사건 옹벽의 경우 법 제14조 가 준용될 수는 없고, 법 제11조 에 따라 건축허가를 받아야 되는 것도 아니라고 할 것이므로, 법 제11조 제1항 에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조 제1항 에 따라 건축신고를 하여야 하는 건축물 등에 대한 법 제23조 의 규정과 법 제23조 제1항 에 따른 건축물의 건축 등을 위한 설계에 관한 건축사법 제4조 제1항 의 규정은 적용될 수 없다고 할 것이다.
또한, 법 및 건축사법상 설계는 자기 책임으로(보조자의 도움을 받는 경우를 포함한다) 설계도서를 작성하는 행위를 의미하는바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 피고인은 2009. 5.경 이 사건 옹벽의 설계도서를 작성한 뒤 피고인의 회사인 공소외 1 주식회사에게 이 사건 옹벽공사를 재하도급준 공소외 2 주식회사의 부장인 공소외 3에게 위 설계도서를 파일로 전송한 점, ② 공소외 2 주식회사는 위 설계도서 중 구조계산에 피고인 2의 서명·날인이 되어있는 것을 확인하고 그 명의의 서명·날인을 한 점, ③ 피고인은 2009. 9.경 이 사건 옹벽의 설계도서를 변경하여 재작성한 뒤 시공사인 □□건설에게 제출하였고 □□건설은 감리단에게 제출하였는데 위 설계도서의 설계자는 책임감리원인 공소외 4로 기재되어 있고 그 날인이 되어있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 설계도서를 설계하였다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 보이지는 않는다.
3. 결론
그렇다면 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 피고인 2의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 2. 가. (1)항의 기재와 같은바, 이는 위 2. 가. (3)항에서 살펴 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고한다.