가. 건축허가 변경신고 및 그 수리행위가 건축법을 오해한 담당공무원의 잘못된 종용에도 기인하여 이루어지고, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 도청 건축과 소속공무원 및 건물신축에 관여한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 경우, 법률의 착오에 해당하여 책임을 면하는지 여부(소극)

나. 위 "가"항의 구청장의 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 경우 건축법위반의 죄책을 면하는지 여부(소극)

가. 건축허가 변경신고 및 그 수리행위가 건축법상 "도로"에 해당하지 아니하고 자연발생적인 통행로에 불과한 것을 건축법상 "도로"에 해당한다고 오해한 담당공무원의 종용에도 기인하여 이루어지고, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 도청 건축과 소속공무원 및 건물신축에 관여한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 경우, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없으므로 건축법 위반의 죄책을 면할 수 없다.

나. 위 "가"항의 구청장의 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여도 당연무효라고까지는 할 수 없으니 행정쟁송의 절차에 따라 그 위법을 다툼은 별론으로 하고 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 이상 건축법 위반의 죄책을 면할 수 없다.

가. 나. 건축법 제5조 제2항 제2호 , 제56조 제1호 , 가. 형법 제16조 , 나. 행정소송법 제19조

피고인

피고인

변호사 한만우

부산지방법원 1991.1.16. 선고 90노1603 판결

상고를 기각한다.

상고이유에 대하여

1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결에 설시된 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 건물을 신축함에 즈음하여 처조카인 공소외 인에게 이와 관련한 모든 사무의 처리를 포괄적으로 위임하였고, 이 사건 건축허가 변경신고는 공소외인에 의하여 이루어진 사실이 인정되므로, 원심이 이러한 사실을 토대로 하여 피고인을 건축법 제56조 제1호 , 제5조 제2항 제2호 위반죄로 처단하였음은 옳고, 여기에 소론과 같이 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유없다.

2. 위 증거들에 의하면, 이 사건 건축허가 변경신고 및 그 수리행위는 이 사건 통행로가 건축법상 "도로"에 해당한다는 담당공무원의 종용에도 기인하여 이루어지긴 했으나, 이 사건 통행로는 이에 대한 건축법 제2조 제15호 , 그 시행령 제64조 제1항 소정의 도로신설고시 또는 울산시장의 이해관계인의 동의를 얻은 위치지정도 없고 그 시행령 제62조 제1항 에서 말하는 "막다른 도로"도 아니며 그 시행령 제62조 제2항 에 규정된 울산시장의 위치지정도 없어 건축법상 "도로"에 해당하지 아니하고 자연발생적인 통행로에 불과한 사실, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 경상남도청 건축과 소속공무원 및 이 사건 건물신축에 관여 한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 사실을 인정할 수 있으나, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없고(오히려 피고인은 위 변경신고 등을 무시한 채 자기의 고집만을 내세워 이 사건행위를 하였으니 그 위법의 인식이 명백하다고 하겠다), 또한 울산시 남구청장의 이 사건 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여도(가사 위법이 있다 하더라도 당연무효 라고까지는 할 수 없겠다) 행정쟁송의 절차에 따라 그 위법을 다툼은 별론으로 하고 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 이상 위 건축법 조항 위반의 죄책을 면할 수는 없으며, 피고인이 이 사건 행위를 한 데에는 위와 같은 담당공무원의 잘못이 개재되어 있기는 하나 이는 정상참작 사유에 불과할 뿐이다. 논지도 이유없다.

3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.