조심2012서0824 (2012.04.25)

합명・합자회사의 노무출자사원에게 지급한 보수를 이익처분에 의한 상여로 보아 손금에 산입하지 아니하는 것임

법인세법시행령 제43조 제1항에서 합명・합자회사의 노무출자사원에게 지급한 보수를 이익처분에 의한 상여로 보아 손금에 산입하지 아니하는 것은 그 형식은 노무제공에 대한 대가이나 그 실질은 출자의 대가(배당)로 보는 것인바, 고용된 것이 객관적으로 확인되지 아니하므로 지급한 급여를 손금부인하고 과세한 처분은 정당함

2012구합29431 법인세부과처분취소

이AA

서초세무서장

2013. 5. 2.

2013. 6. 13.

1. 이 사건 소 중 가산금 000원의 부과처분 취소를 구하는 부분은 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2011. 12. 28. 원고를 법무법인 한터의 제2차 납세의무자로 지정하여 원고에게 한 법무법인 OO의 2010년 귀속 법인세 000원(법인세 000원 + 가산금 000원)의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

"가. 법무법인 OO(이하 '소외 법인'이라 한다)는 2009. 3. 13. 설립되었는데, 법인등기부등본상 노무출자 구성원인 원고 등에게 급여 000원을 지급하고，이를 손금으로 계상하여 법인세를 신고하였다.",나. 피고는 원고 등이 노무출자 구성원으로 지급한 급여가 출자의 대가에 해당한다고 보아 손금 부인하고， 구성원별로 배당으로 소득처분하여 2012. 11. 17. 소외 법인에 2010년 귀속 법인세 0000원을 경정 ・ 고지 하였다.

"다. 소외 법인이 위 세금을 납부하지 않자， 피고는 2011. 11. 28. 소외 회사의 구성원인 원고를 제2차 납세의무자로 지정하고， 체납액 0000원(2010년 귀속 법인세 000원 + 가산금 0000원)을 납부통지 하였다(이하이 사건 처분'이라 한다).",다. 원고 등은 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2012. 5. 31. 기각 결정을 받고， 2012. 9. 3. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 3호증， 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부

직권으로 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관하여 본다. 국세징수법 제21조， 제22조가 규정하는 가산금 또는 중가산금은 국세를 납부 기한까지 납부하지 아니하면 과세관청의 확정절차 없이도 법률의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되며， 당초의 부과세액이 취소되거나 감액경정되면 가산금은 그에 응하여 자통적으로 취소 또는 감액되므로， 가산금 또는 중가산금의 고지는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 등 참조). 따라서 이 사건 소 중 가산금 000원의 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다. 이하에서는 가산금을 제외한 2010년 귀속 법인세 0000원의 부과처분만을본다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지. 관계 법령 기재와 같다.

나. 원고의 주장

원고는 형식상 소외 법인의 구성원으로 등재되었을 뿐 고용변호사로 근무하였으므로 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

다. 판단

1) 변호사법 제58조 제l항은 법무법인에 관하여 이 법에서 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다고 규정하고，상법 제212조 제l항은 합명회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없을 때에는 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 한편 국세기본법 제39조 제1항 제1호에 의하면 법인의 무한책임사원에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위하여는 체납국세의 납세의무 성립일 현재 실질적무로 무한책임 사원으로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고，단지 형식상 법인의 등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있다는 사유만으로 곧 무한책임사원으로서 납세의무를 부과시킬 수는 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90누4235 판결 등 참조). 그런데 국세기본법 제39조 제1항 제l호에 의한 법인의 무한책임사원인지 여부는 과세관청이 법인등기부등본 등 자료에 의하여 입증하면 되고， 위 자료에 의하여 일견 무한책임사원으로 보이는 경우에도 실질적으로 무한책임사원으로 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있지 않았다는 사정은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1615 판결 등 참조).

2) 갑 제3호증1 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면，① 소외 법인 의 법인등기부상 원고는 2010. 8. 23. 구성원으로 취임하여 2011. 2. 7. 사임한 것으로 기재되어 있는 사실，② 원고는 2010. 8. 1.부터 2010. 12. 31.까지 4개월간 소외 법인으로부터 합계 000원을 급여로 수령한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 소외 법인에 어떻게 근무하게 되었는지, 실제 어떠한 업무를 담당하였는지 등을 얄 수 있는 아무런 자료가 없는바， 위 인정사실만으로는 원고가 실제 소 외 법인으로부터 월급을 받고 고용된 고용변호사임을 인정하기에 부족하고，달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 고용변호사임을 전제로 한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면， 이 사건 소 중 가산금 0000원의 부과처분 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고， 나머지 청구는 이유 없오므로 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판 결한다.