피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인, 법리오해 ① 이 사건 각 부동산[충남 금산군 AG(이하 ‘AG’라 한다

) H 180㎡, I 407㎡(이하 ‘G 등 토지’라 한다

) 및 F, J, M, N, O, P, Q, R 총 2,986㎡(이하 ‘F 등 토지’라 한다

)]에 관하여 피고인이 피해자들과 체결한 동업투자 약정은 무효이고, 피고인의 정산 요구 등으로 인하여 동업관계가 종료하였거나 피고인이 동업관계에서 탈퇴한 것이므로 동업관계에서 인정되는 보관자 지위에 있다고 볼 수 없으며, 피고인은 이 사건 동업관계가 종료하였다고 생각하여 이 사건 각 토지들을 처분한 것이므로 횡령의 고의가 없다.

② 이 사건 각 토지 중 F 등 토지와 관련하여서는 피해자 C이 투자한 바 없으므로 명의신탁관계를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않고, ③ 가사 이 사건 각 부동산들에 대한 피고인과 동업체 사이의 명의신탁관계가 인정된다 하더라도 이는 계약명의신탁에 해당하므로 횡령죄가 성립하지 않는다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 피고인과 피해자들의 관계 1 동업약정은 민법상 조합계약에 해당하는바, 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다.

또한 수인이 부동산을 공동으로 매수하고 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우, 그것이 공동사업을 위해 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 그 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고...