검사의 항소를 기각한다.

항소 이유의 요지: 사실 오인, 법리 오해 피고인의 검찰에서의 진술 등 원심이 채택한 증거들을 종합하면, 피고인과 피해자 D 사이에 공동사업의 목적, 상호 출자나 업무집행의 구체적인 내용 및 범위, 손익 분배비율 등을 모두 정한 동업계약 즉, 조합으로 볼만한 약정이 있다고

보아야 하며, 그에 따라 피고인이 장비 제작사로부터 지급 받은 용역 수수료는 동업재산에 해당하고, D의 지속적인 요구에도 불구하고 정산을 거부하고 그 금원을 임의로 사용한 것은 횡령죄가 성립한다 할 것임에도, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하고 동업계약에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 판단 원심은 민법상 조합계약은 특정한 사업을 공동경영하는 약정이 존재하는 경우에 한하여 성립하고, 단순히 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립 요건을 갖추었다고

할 수 없다는 법리를 전제로, 원심이 조사 채택한 증거들에 의하더라도 피고인과 D은 2011년 11 월경 구두로 굴착장비 매입 용역의 업무 분담에 관한 이야기를 나누고 그에 따라 넥스지오와 장비제작 사인 진 쳉 사이의 장비 매매계약이 체결되는 과정에 각자의 역할을 수행한 것으로 보일 뿐이어서, 이를 공동의 목적 달성이라는 정도를 넘어 특정 사업을 공동으로 경영하는 것에 이르렀다고 보기는 어렵고, 피고인과 D 사이에 동업계약의 주요 내용인 사업의 목적ㆍ상호출자나 업무집행의 구체적인 내용 및 범위 ㆍ 손익 분배비율 등의 정함도 없었던 것으로 보일 뿐만 아니라 이에 대한 계약서 등 처분 문서가 작성된 바도 없으므로, 피고인과 D 사이에 공동의 목적 달성이라는 정도를 넘어서 특정 사업을 공동으로 경영한다거나...